代购毒品又出售的行为如何定性

　　管建明

现实中，有些行为人帮助他人代购毒品又经委托代购人员的同意贩卖部分代购毒品，对此类行为如何定性，实践中存在以下不同观点：

第一种观点认为，主观上明知他人在进行贩卖活动而仍然帮吸毒者购买，客观上帮助贩毒者完成贩毒活动，应当以贩卖毒品罪的共犯论处。

第二种观点认为，行为人主观上均只有帮助吸毒者购买毒品的故意，客观上为吸毒者非法持有毒品提供了帮助行为，根据主客观相一致的定罪原则，应认定为非法持有毒品罪的共犯。

第三种观点认为，行为人在持有毒品过程中，为了牟利将部分毒品出售给其他吸毒人员，属于犯意转化，贩毒行为吸收持有毒品行为，整体以贩卖毒品罪论处。

第四种观点认为，行为人主观上不仅有帮助吸毒者购买毒品的故意，而且自身有贩卖毒品的故意，属于另起犯意，应以非法持有毒品罪和贩卖毒品罪数罪并罚。

代购行为分类分别处理

对于在毒品买卖活动中的代购行为，由于现行刑法并没有单独规定成罪，一般以非法持有毒品罪的共犯论处。但毒品代购者在代购过程中又出售毒品的，应当将代购行为区分类型分别处理。

其一，代为购买毒品的行为。根据刑法通说，代购者为吸毒者购买毒品，如果数量达到非法持有毒品罪的入罪数量的，应以非法持有毒品罪的共犯论处，否则只能给予治安处罚。代购者根据事先约定收取合理费用的，不影响对其代购行为的认定，如果收取费用明显超过一般吸毒者接受程度的，应认定代购者是以“代购的名义行贩毒之实”，应以贩卖毒品罪单独论处。

其二，代购者帮助购毒者实施贩卖毒品的行为。如果代购者事先知道或者应当知道购毒者购买毒品是为了再进行贩卖，此时，代购者的购毒行为成为了购毒者实施贩毒活动中一个不可缺少的组成部分，代购者客观上为购毒者的贩毒活动提供了帮助行为，应当以贩卖毒品罪的共犯论处。

其三，代购者帮助贩毒者实施贩毒活动的行为。如果代购者不仅事先明知他人是贩毒者而主观上仍然希望这种贩毒活动能够完成，并帮助贩毒者寻找购毒者，嗣后再以代购者的名义购买毒品，其行为客观上是积极帮助贩毒者完成贩毒活动，那么根据主客观相一致的定罪原则，这种“代购行为”实质上属于“促销行为”，应以贩卖毒品罪的共犯论处。至于代购者在此过程中否有牟利，不影响行为性质的认定。

其四，代购者购买毒品后又出售毒品的行为。根据刑法一般理论，贩卖毒品行为，既包括卖出毒品行为，还包括为了卖出毒品而买入毒品的行为，均以贩卖毒品罪论处。代购者在购毒后，违背代购数量的约定又出售给其他吸毒者，无论出售的毒品系部分还是全部，本质上就是买入毒品在予以贩卖，其行为模式均在贩卖毒品的客观构成范畴之内，应以贩卖毒品罪一罪论处。而毒资系购毒者所提供的事实，不影响代购者实施贩毒活动的事实认定。

整体行为应以贩卖毒品罪论处

通过上述分析，笔者赞同第三种观点，行为人的整体行为应以贩卖毒品罪论处。从行为危害性上看，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。贩卖毒品，是指有偿转让毒品或者以出卖为目的而非法收购毒品的行为。非法持有毒品，是指明知是毒品而非法持有并且数量较大的行为，二者均是破坏国家对毒品实行管制的行为。虽然贩毒过程中，贩毒者也持有毒品，但该持有行为只是贩毒行为的一个环节，持有行为的危害性轻于贩毒行为，前行为应被后行为所吸收，因而不具有单独评价的必要。

从行为阶段上看，可以将行为人的行为分解为两个阶段：第一个阶段，行为人基于委托，外出购买毒品继而与委托人构成非法持有毒品罪的共犯。行为人客观上虽然对贩毒者的贩毒活动提供了帮助行为，但由于其主观上并没有帮助贩毒者实施贩毒活动故意而只有帮助购毒者购买毒品的故意，根据主客观相一致的原则，其行为构成非法持有毒品罪的共犯，而不构成贩卖毒品罪的共犯，故第一种观点并不妥当。

争议点在第二阶段，即行为人在征得委托人同意后将部分毒品又转售给他人，那么其行为应如何评价？笔者认为，其行为应以贩卖毒品罪一罪论处。在非法持有毒品的过程中，行为人将部分毒品出售给他人，此时，其行为属于在实行非法持有毒品犯罪的过程中犯意改变，导致从非法持有毒品罪到贩卖毒品罪的转化。如前所述，贩卖毒品罪的社会危害性高于非法持有毒品罪的社会危害性，贩卖毒品行为包含非法持有毒品行为，故二者所侵犯的法益具有包容关系。行为人在非法持有毒品的犯罪过程中又出售部分毒品的行为，属于由非法持有毒品的轻度犯意向贩卖毒品的严重犯意进行转化。行为人贩卖的毒品来源于代购毒品，故贩卖毒品与非法持有的毒品属于同一犯罪对象。行为人在非法持有毒品的状态尚未终了的情况下，又产生了贩毒的犯意，不属于另起犯意，应属于犯意转化，应以贩卖毒品罪一罪论处，故第二种、第四种观点均不妥当。

（作者单位：上海市人民检察院第一分院）

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