打击“老鼠仓”新解释解读

　　□国浩律师（上海）事务所  刘鑫  吴悦

2019年6月28日，最高院、最高检联合发布了《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。利用未公开信息交易罪在设立十年之后，终于迎来了专门的司法解释。

但笔者在审视全文后发现，此次《解释》既有诸多定纷止争的亮点，也有少数语焉不详之处。

鉴于此，笔者试对该《解释》的法律适用问题作如下分析：

何为“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”

关于利用未公开信息交易罪中何为“未公开信息”的问题，一直存在着很大的争议与分歧。

但经过多年的司法实践，结合李旭利利用未公开信息交易案、马乐利用未公开信息交易案等典型案例的裁判要旨，实践中已形成了一套认定标准，即将证券期货的交易品种、交易方向、交易数量、交易时间和持仓情况等信息认定为未公开信息。

此次《解释》的出台，更进一步地明确了未公开信息的定义，即《解释》中第1条第3项规定的三类信息：

1、证券、期货的投资决策、交易执行信息；

2、证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；

3、其他可能影响证券、期货交易活动的信息。

上述第1和第2项信息都与我们以往对未公开信息的认知相符，让人稍感疑惑的是，对第3项的兜底条款应作何理解？

除了证券期货的交易动向、投资决策、执行等信息以外，还有什么信息是证券从业人员不得利用的未公开信息？对此，笔者的观点如下：

（一）证券监督管理部门认定的未公开信息，可以成为“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”。

实际上，《解释》第2条已经给了我们些许指引，即“司法机关可以在有关行政主(监)管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。”也就是说，当行为人利用的不是上述第1和第2项明文规定的未公开信息时，能否以第3项的兜底条款认定为未公开信息，证券监管部门的认定意见将起到至关重要的作用。

（二）“可能对证券交易价格发生重大影响的政策或者决定”属于“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”。

既然证券监管部门的认定意见可作为认定未公开信息的参考，那么证券监管领域既有的部门规章乃至法律法规的修订草案，也可以成为我们预判行政监管部门认定意见的渠道。

笔者注意到证监会曾于2015年1月9日出台过一则并未引起刑法界关注的部门规章，即《股票期权交易试点管理办法》，其中第28条规定了该办法中所称“未公开信息”的含义，包括：

1、证券交易场所、存管银行、证券资产托管机构、证券登记结算机构、依法设立的证券市场监测监控机构在经营、监控过程中形成或获取的证券交易、证券持有状况、资金数量等相关信息；

2、证券期货经营机构、公募基金管理人、商业银行、保险公司、信托公司、社保基金、私募证券投资基金等金融机构的证券投资相关信息；

3、政府主管部门、监管机构或者有关单位，制定或作出的可能对证券交易价格发生重大影响的政策或者决定；

4、中国证监会认定的其他信息。

与本次《解释》相比，该办法规定的“未公开信息”的范围更广，将“可能对证券交易价格发生重大影响的政策或者决定”也视为可被利用的未公开信息。

在笔者看来，将此类信息认定为刑法上的“未公开信息”，也符合本罪刑法明文规定的内在逻辑。

根据刑法规定，监管部门或者行业协会的工作人员也可成为本罪的犯罪主体。我们知道，监管部门的工作人员通常并不会获知某基金的投资决策、交易执行信息，但其很可能知晓某项即将制定的政策或决定。

鉴于此，“可能对证券交易价格发生重大影响的政策或者决定”可认定为未公开信息，即使此次《解释》未作明文规定，利用此类信息进行证券、期货交易的行为，也可能构成犯罪。

“明示、暗示他人从事相关交易活动”的理解

由于证券犯罪的认定需要严密的证据链与逻辑链，所以利用未公开信息交易行为的认定，可参考已经较为成熟的内幕交易行为的司法认定规则，从“涉案账户与基金产品交易的趋同性”、“涉案账户交易行为与其以往交易习惯的背离”、“行为人与涉案账户交易操作之间的关联性”等三方面进行考察。

从此次《解释》第4条规定的“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定标准来看，最高院基本沿袭了内幕交易行为的认定规则。

根据内幕交易罪司法解释第3条之规定，内幕交易行为，可从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定，这在《解释》第4条中体现在以下方面：

1、第4条第1、第2项规定的“行为人具有获取未公开信息的职务便利”以及“行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性”，是从行为人有利用未公开信息的可能性出发，说明他人从事交易活动与行为人获知未公开信息的时间是“吻合”的。

2、第4条第3项规定的“行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系”，说明行为人与他人之间存在“利益关联”。

3、第4条第4项规定的“他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致”，说明行为人获知的未公开信息与他人的交易存在明显“趋同”。

4、第4条第5项规定的“他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由”，说明他人的交易活动明显异常，与以往的正常交易活动显著“背离”。

此外，上述认定规则均是从推定的角度来认定行为人是否明示或暗示他人从事交易。如行为人就已知事实能提出合理理由，则可推翻推定的结论。

因此，两高将行为人是否有合理解释作为最后一条认定要素，即如果行为人对其交易活动有合理解释的，也可能出罪。

数额标准更符合  罪刑相适应原则

首先值得注意的是，《解释》提高了本罪“情节严重”的数额标准。

在此次《解释》出台以前，根据2010年5月7日最高检、公安部的  《刑事案件立案追诉标准（二）》第36条，利用未公开信息交易，只要成交额超过50万元，或者期货交易占用保证金超过30万元，或者获利超过15万元，或者多次利用未公开信息交易的，或者有其他严重情节的，都应立案追诉。

而此次《解释》规定，除非具备第6条规定的四种情形，获利100万元才属于情节严重（之前是15万元）；至于第6条中的成交额、占用保证金数额，也分别从《立案追诉标准》（二）》的50万元、30万元提高到500万元、100万元。

其次值得注意的是，《解释》明确了本罪存在“情节特别严重”的量刑档次，并大幅提高了数额标准。

此次《解释》第7条明确规定，刑法第180条第4款规定的“依照第一款的规定处罚”，包括该条第1款关于“情节特别严重”的规定，这就明确了本罪存在“情节特别严重”的档次。

与马乐案中最高院的裁判要旨相比，此次《解释》中利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的数额标准也被大幅提升，更加符合罪刑相适应原则。

《解释》在第7条明确规定，违法所得在1000万元以上的，以及违法所得在500万元以上或成交额5000万元以上或占用保证金在1000万元以上，并具有四种情形的，均属于情节特别严重。

如此一来，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪相比，在数额标准上，就呈现出了明显的梯度差异，更加符合罪刑相适应原则。

个别条款易引发争议

在此次《解释》发布后的新闻发布会上，两高指出：“为了加大惩处力度，明确对出售或者变相出售未公开信息、受过刑事处罚或者行政处罚、造成恶劣社会影响或者其他严重后果等几类情形，违法所得数额在一般入罪标准（100万元）基础上降低一半（50万元），即可追究刑事责任。”

这种立法体例，可以概括为“基本数额”标准与“严重情节+降低数额”标准相结合的模式。

这种模式下，通常两项标准在定量概念上是完全一致的，且在众多经济犯罪司法解释中都有体现。

但此次《解释》在两项入罪标准上，定量概念完全不一致。

第5条仅规定了违法所得达到100万元以上的可以入罪，而第6条除了“违法所得”外，还规定了“证券成交交易额”（期货交易保证金数额在问题的实质上相同，为了行文简洁，以下只提  “交易额”），考虑到交易额是利用未公开信息交易罪社会危害性的主要评价标准之一，这里不由不让人心生疑惑：第5项是遗漏了“成交额”，还是解释的制定者有意为之？

相应地，在司法实践中也极易产生这样一个问题：对于成交额在500万元以上数额特别巨大的比如达到亿元之巨的，如果不同时具备《解释》规定的各种入罪情形，是否就按无罪处理？

对此笔者认为，对于成交金额特别巨大的案件，即便没有违法所得或达到《解释》规定的其他入罪条件，实践中也可能被司法机关按第6条第4项规定的“情节严重”兜底条款予以定罪，尤其是其中的“造成恶劣社会影响”，可能会成为此类案件入罪的一个重要理由。但对于该条款的适用，应当高度慎重，避免违反禁止重复评价等刑法原则。

实际上，将成交额达到了500万元以上作为入罪理由，又以成交额巨大作为认定“造成恶劣影响”的依据，确有违反“禁止重复评价原则”之嫌。此外，成交额特别巨大，并不必然造成恶劣社会影响或其他严重后果，若投入巨资交易却遭受重大损失，有时反而会对证券从业人员产生警示效果：利用未公开信息交易面临的将是监管与市场的双重风险，很可能得不偿失。

因此笔者认为，对于成交额巨大，但既没有违法所得、也不符合其他定罪标准的案件，不宜轻率地以《解释》第6条的兜底条款入罪，而应结合具体案情，在不违反禁止重复评价原则的前提下作出妥当的结论。

没有违法所得也可能构成该罪

从此次《解释》第5条以及第6条关于“情节严重”的规定看，行为人利用未公开信息交易，没有任何违法所得，在以下三种情况下，也可构成犯罪：

（1）《解释》第5条第2项规定的情况，即二年内三次以上利用未公开信息交易的；

（2）《解释》第5条第3项规定的情况，即暗示三人以上从事相关交易活动的；

（3）《解释》第6条规定的证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，且同时具备第6条规定的四种情形之一的。

《解释》将上述没有违法所得的几种情形也规定为犯罪，显然是为了从严打击证券违法犯罪，避免出现立法上的疏漏。

有人认为，刑法对本罪规定应并处罚金，如果没有违法所得仍要入罪，那就无法判罚金，岂非与刑法的规定相矛盾？

笔者认为，刑法规定对本罪按违法所得的1至5倍并处罚金，如违法所得为零，就不并处罚金，这与法律的规定并不矛盾。

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