歧视乙肝携带者就业违法！

　　随着中国经济发展进入新常态，企业创新和转型升级使劳动关系出现新特征、新问题。本期“专家坐堂”通过劳动争议的典型案例，法官以案释法，研判劳动人事争议审判的成效和存在的问题，完善争议解决机制，提醒用人单位提高管理水平和劳动者树立理性维权意识，构建新型和谐劳动关系。

案例一

歧视乙肝病毒携带者就业不合法

【案情】

王某于2006年4月入职南京某电子公司任工程师。2017年9月，公司安排员工进行年度体检，王某被检出乙肝指标异常，并被公司得知。2017年11月1日，公司通知王某脱岗治疗。2017年11月2日，王某赴医院检查，诊断为转氨酶和乙型肝炎病毒DNA指标超正常值范围，医嘱平时接触、饮食一般不传染。

2017年11月29日，电子公司通知王某继续脱岗治疗，治疗期间支付病假工资，待指标恢复正常后再返岗。之后，王某向南京市卫生和计划生育委员会投诉涉案体检中心在企业员工常规体检中私自开展乙肝二对半检查以及向所在单位反馈乙肝项目检测结果泄露个人隐私等事项。南京市卫生和计划生育委员会书面答复王某，已责令涉案体检中心在非入职体检乙肝项目检测申请及告知程序上加强改进。另查明，电子公司《传染病汇报制度》规定，病毒性肝炎属于乙类传染病，全员实行自检，一旦发生不适症状必须第一时间申报人力资源部，有加班的员工可申请调休，没有加班的可申请病假。后王某申请劳动仲裁，请求裁令电子公司按正常工资标准补发强制休假期间的工资。仲裁委认为电子公司强制王某休病假的依据不充分，但无主观恶意，王某实际已休病假，酌定电子公司按正常薪资标准的90%补发工资。王某与电子公司均不服，起诉至法院。法院认为，电子公司在未经对方同意的情况下单方指令王某离岗，将王某视同甲类传染病而对其采取隔离措施，待岗行为与王某当时的病情严重程度以及传染程度相比明显不相适应，违反了电子公司应当提供劳动条件的义务，侵犯了王某的劳动权利，该指令行为不具有正当性，王某待岗的性质不属于病假，电子公司应按照双方在正常履行劳动合同过程中确立的工资标准，照常全额支付待岗期间工资。

【法官说法】

就业是保障劳动者生存和发展等基本人权的重要途径，随着社会的发展和时代的变迁，就业歧视也以不同的形式体现出来，在我国出现的身高歧视、性别歧视、相貌歧视、学历歧视、户籍歧视、疾病歧视等都是就业歧视的具体表现。近年来，乙肝病毒携带者受到就业歧视的案例屡见不鲜，部分企业以待岗为名，实际为逼迫劳动者自行辞职。对此，人力资源和社会保障部早在2007年即发布《就业服务与就业管理规定》，规定用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

本案中，王某虽被诊断为转氨酶和乙型肝炎病毒DNA指标超正常值范围，但医嘱平时接触、饮食一般不传染，故王某的身体情况不构成其履行电子公司工程师职责的根本障碍，电子公司强行指令王某待岗，侵犯了王某的正当劳动权利，电子公司应按正常工作的工资待遇向王某支付。

案例二

工伤调解不能显失公平

【案情】

陈某系江苏某建筑公司木工，建筑公司未给陈某缴纳工伤保险。2015年1月1日，陈某在工作中不慎被钢管砸伤脚部。2015年12月4日，经派出所调解，建筑公司支付陈某赔偿款28000元。2016年12月26日，陈某受到的伤害被认定为工伤。2017年3月14日，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定，陈某的伤残等级为十级。2017年10月27日，江苏省劳动能力鉴定委员会出具通知书，再次鉴定陈某的伤残程度为十级。后陈某向建筑公司主张法定工伤保险待遇，建筑公司不予支付。陈某遂申请仲裁，请求裁令建筑公司支付法定工伤保险待遇。仲裁委支持陈某的仲裁申请。建筑公司不服，诉至法院。法院认为，虽然双方就工伤事宜签订了调解协议，但赔偿事宜的协商系在工伤认定及伤残等级鉴定作出之前，陈某的法定赔偿额为76134.9元，远超双方约定的28000元，故该调解协议对陈某而言是显失公平的，符合可撤销情形。陈某在法定期限内申请仲裁，要求建筑公司按法定标准支付工伤保险待遇，可视为陈某主张了撤销权，故建筑公司应重新按法定标准向陈某支付工伤保险待遇。

【法官说法】

当事人就工伤保险待遇达成的调解协议，其内容并非对是劳动关系存续期间劳动权利义务的约定，亦非继续性合同，而是就工伤待遇赔偿责任的承担达成的一次性或分期给付契约，其性质并非劳动合同，对其效力的判断应适用民法总则相关规定。如果该调解协议系在未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订，说明工伤职工对自己的工伤待遇标准尚不十分清楚。当劳动者实际所获补偿明显低于法定标准，调解协议符合显失公平、重大误解等可撤销情形的，劳动者可申请撤销双方之前签订的调解协议，并在此基础上要求用人单位按法定标准支付工伤保险待遇。

案例三

劳动者支付违约金

仍须履行竞业限制协议

【案情】

刘某于2013年6月至某精蜡公司工作并担任研发中心主任，最后一期劳动合同至2016年10月22日止。双方签订《保守秘密和竞业限制协议》，协议约定乙方（刘某）应保守甲方（精蜡公司）的商业秘密，在合同期内和在解除或者终止劳动合同之日起两年内，须履行竞业限制义务，乙方违反本协议约定侵犯甲方商业秘密或违反竞业限制约定的，应当向甲方支付违约金50万元。甲方每月按照乙方离职前12个月的平均工资的三分之一向乙方支付经济补偿。2016年7月，市场监督管理所以刘某涉嫌无照从事蜡制品的制造和加工，查封了相关场所并扣押了相关物品。刘某在调查笔录中陈述，其从2013年11月底开始无照经营蜡制品，其掌握精蜡公司所有技术、工艺、配方和部分客户的名称，应当负有保密义务；客户中有三家曾是精蜡公司的客户。之后，刘某向精蜡公司提出辞职，双方确认劳动合同自2016年9月23日解除。解除后，精蜡公司按约向刘某支付竞业限制补偿金。2016年10月，精蜡公司申请仲裁，请求裁令刘某支付违反竞业限制违约金50万元，并继续履行竞业限制协议。仲裁委逾期未作出裁决结果，精蜡公司遂诉至法院。法院认为，刘某在精蜡公司工作期间存在侵犯精蜡公司商业秘密的行为，结合刘某的工作职责、侵权的持续时间、刘某主观过错程度等因素，对双方约定的违约金50万元不再予以调整，因《保守秘密和竞业限制协议》约定的竞业期尚未到期，刘某应继续按约履行。

【法官说法】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。即剩余期限内的竞业限制义务不因劳动者给付违约金而免除。因为只要竞业限制协议尚未到期，用人单位订约时所期待的可保护利益就仍然存在，应通过劳动者继续履行竞业限制义务的约定加以保护。而且，如果允许劳动者在支付了违约金之后，就不再承担竞业限制义务，无异于变相承认了劳动者可以随意单方违约，尤其实践中往往有与原用人单位有竞争关系的新用人单位，通过代劳动者支付违约金，以获得对劳动者竞业限制的解除，从而达到获取原用人单位商业秘密及资源的目的。若劳动者可以不继续履行竞业限制约定，不仅有违竞业限制制度设立的初衷，而且变相鼓励和放纵了劳动者及新用人单位对原用人单位的违约与侵权，有违合同严守及诚实信用原则。因此，劳动者承担了违约责任后，在剩余的竞业禁止期内，仍然应当履行竞业限制约定。

案例四

癌症患者医疗期受法律保护

【案情】

2013年5月，李某入职淮安某快递公司从事操作工。2015年12月1日，双方续签劳动合同，约定合同期限为一年，月基本工资为1270元，其他津贴、加班工资、绩效奖金等根据公司制度以及李某的岗位、实际加班时间、业绩考核进行计算。劳动合同第十三条还约定，劳动者因工负伤、职业病，或非因工负伤、患病，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇等按照国家和当地政府以及用人单位的有关规定执行。2016年5月1日，李某因被诊断为食道癌住院治疗，同月23日出院。出院医嘱载明，出院后转当地医院康复治疗，出院后一个月来复查，建议放化疗。出院后，李某未到快递公司继续上班。快递公司发放了李某5、6月份的工资每月650元。淮安市淮安区2016年度的最低月工资为1400元。李某要求快递公司补足2016年5至6月份病假期间的工资及2016年7月至2017年5月病假期间的工资，因与快递公司协商未果，遂于2016年8月29日申请仲裁。仲裁委因送达未果决定终结审理后，李某诉至法院。法院认为，李某患有食道癌，其所患该疾病属于特殊疾病，按照李某工作年限计算的医疗期为三个月，但根据李某举证的治疗情况，三个月内其无法痊愈，需做长期治疗。李某根据自身治疗情况，向快递公司主张十三个月的医疗期，不超过法律规定的期限。法院遂判决支持了李某关于医疗期的主张。

【法官说法】

原劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》中提出，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。对该通知精神的理解，实践中有一定争议。我们认为，员工是企业最大的财富，没有员工的辛勤耕耘，就没有企业的发展壮大。在员工面临困难时，企业应给予更多的人性化关怀。特别是身患癌症等特殊疾病的员工，本身治疗周期比较长，即便治愈，身体健康状况也大幅下降，还有复发的可能，重新就业难度极大。而对于企业来说，员工身患重病不可能会是群体性现象，24个月当地最低工资标准80%的病假工资也不会过于增加企业的负担。故对于患特殊疾病的员工，企业应给予其24个月的医疗期，必要时还可以考虑延长。

本案中，李某被诊断为食道癌，在按照其工作年限所确定的3个月医疗期内明显无法痊愈，快递公司在此情形下不支付李某病假工资，本身已违反劳动法律的规定。李某根据自身治疗情况，向快递公司主张13个月的医疗期，符合法律规定，应予支持。

(据江苏法院网、《江苏法制报》)

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