竞业限制协议中的补偿金

　　□上海通乾律师事务所  朱慧  武慧琳

竞业限制协议是指用人单位和高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的劳动者约定的，要求劳动者在离职后一定范围、地域、期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位进行就业，不得自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务，而用人单位给予劳动者一定经济补偿的协议。

由于竞业限制协议限制了劳动者的就业权，竞业限制补偿金即是对劳动者被限制就业的对价，因此竞业限制补偿金对劳动者极为重要，也是对劳动者生存权的保障。

我国《劳动合同法》第23条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见，在竞业限制协议中，用人单位向劳动者支付竞业限制的补偿金是必须的。下面我们来具体讨论一下竞业限制补偿金的问题。

补偿金的支付标准

我国的《劳动合同法》第23条只规定了用人单位需要向劳动者支付竞业限制的经济补偿金，但对于应当支付多少并没有规定。

对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

据此，最高院解释给出了当竞业限制协议对竞业限制补偿金没有约定的情况下，用人单位应当向劳动者支付竞业限制补偿金的一个支付标准。

那么，竞业限制补偿金的支付标准是否完全可以由用人单位和劳动者来约定呢？

竞业限制补偿金的支付标准原则上应尊重用人单位和劳动者的意思自治，但并非竞业限制协议可以完全任意地约定竞业限制补偿金。原因在于，虽然竞业限制的对象大部分属于比较强势的劳动者，但毕竟和用人单位相比，仍有部分劳动者处于弱势地位。竞业限制协议限制了劳动者的就业，对劳动者的就业肯定会造成一定影响，在此情况下竞业限制补偿金应能保障劳动者的基本生活。

因此，我们认为竞业限制的补偿金不应低于当地的最低工资，如果竞业限制协议约定的竞业限制补偿完全无法保障劳动者的生存，那么就应当被调整。

前文所引之最高人民法院司法解释中规定，“未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”，这也是用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的竞业限制补偿金是否应当被调整的一个参照标准。

此外，竞业限制补偿金的支付标准是否存在地域差异呢？

用人单位在和劳动者约定竞业限制补偿金标准时还应注意到一些地方性法规所制定的标准。

比如《江苏省劳动合同条例》第28条规定：“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。”

比如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”

综上，竞业限制补偿金的标准由用人单位和劳动者进行约定，约定时应遵循所在地对竞业限制补偿金的规定，在双方没有约定时，按照最高人民法院的司法解释执行。

支付时间与方式

1.竞业限制补偿金应当在什么时候支付？

我国《劳动合同法》第23条规定：“在劳动合同解除或终止后按月支付给劳动者”。

也就是说，应当由用人单位在竞业限制期内按月向劳动者支付。至于用人单位是应当在本月支付本月的竞业限制补偿金，还是在本月支付上月的竞业限制补偿金，以及具体在每月的什么时候支付，该条都没有明确的规定。我们认为，这都可以在竞业限制协议中进行约定。

2.能否约定劳动合同期内的工资已含竞业限制补偿？

用人单位和劳动者如果在竞业限制协议中约定劳动合同期限内由用人单位向劳动者发放的工资就已经包括了竞业限制补偿金，这样的约定是否有效呢？

我们认为，劳动者的工资和竞业限制补偿是两个不同的概念，劳动者的工资是对劳动者在劳动合同期限内提供劳动的对价，而竞业限制补偿是劳动者在劳动合同解除或终止后履行竞业限制协议约定的竞业限制义务的对价。

正常情况下，工资不可能包括竞业限制补偿金，如果有此约定，那么很可能是用人单位为了规避支付竞业限制补偿金的手段。

并且，《劳动合同法》也明确规定了竞业限制补偿金应当是在劳动合同解除或终止后支付。因此，在这种情况下约定工资中包括竞业限制补偿金是无效的，应认定用人单位并没有支付竞业限制补偿金。

3.竞业限制补偿金的支付时间是否完全可以由用人单位和劳动者来约定呢？

用人单位和劳动者约定竞业限制补偿金支付时间的方式有很多，我们认为，约定的支付时间是否有效，应当从是否损害劳动者利益及用人单位和劳动者利益平衡的角度来判断。

例如，用人单位和劳动者约定竞业限制补偿金在劳动合同解除或终止后一次性支付给劳动者的，那么这种约定应当是有效的。

因为这种支付方式对劳动者没有损害，反而是用人单位放弃了自己支付竞业限制补偿金的期限利益。

4.竞业限制补偿金是否必须以货币方式支付呢？

原则上竞业限制补偿必须以货币形式支付，但也有例外，如在上海市第一中级人民法院判决的海舟公司与余某竞业限制纠纷一案中，法院认可了用人单位以限制性股票作为竞业限制的对价。

我们认为，前述判决中的支付方式毕竟是例外，实践中应从严把握，是否有效应当从是否损害劳动者利益及用人单位和劳动者利益平衡的角度来判断。

支付条件

我国《劳动合同法》只是规定用人单位在劳动合同解除或终止后按月支付竞业限制补偿金，那么在竞业限制协议中能否约定竞业限制的支付条件呢？

在竞业限制协议中约定支付条件，这属于当事人意思自治的内容，原则上可以约定，但借约定支付条件来剥夺劳动者的竞业限制补偿金则是无效的。

竞业限制本身具有特殊性，如果劳动者违反竞业限制协议约定的，对用人单位来说也确实存在举证难的问题。

因此，在竞业限制协议中约定一定的支付条件也是对用人单位的保护，应当是合理的。例如，在竞业限制协议中约定，竞业限制补偿金付款日之前，在劳动者已经就业的前提下，劳动者应告知新用人单位的名称、地址和联系电话，以便核实劳动者履行竞业限制的情况，否则单位有权暂缓支付该月的竞业限制补偿费；再如，用人单位和劳动者约定，在竞业限制付款日之前，劳动者应告知新的用人单位名称并提供社保证明等等。

但是，如果在竞业限制协议中将支付条件约定为劳动者很难实现的或者实现成本很高的、或者约定的支付条件很苛刻，那就可能被司法机关认定为无效。

举例来说，竞业限制协议约定在竞业限制付款日前三天必须提供有新的用人单位董事长和人事总监签名的在新单位就业的证明，否则视为劳动者放弃竞业限制补偿金。

总之，竞业限制协议约定竞业限制补偿款支付条件是否有效，要根据具体约定的内容来确定，不能一概而论。

未支付的后果

如果用人单位未按照竞业限制协议的约定支付竞业限制的补偿金，用人单位应承担什么后果呢？

我们认为，用人单位未依约定支付竞业限制补偿的行为从本质上来看，就是用人单位的违约行为，劳动者可以按照竞业限制协议的约定追究用人单位的违约责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”

该解释第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

因此，如果由于用人单位的原因未向劳动者支付竞业限制补偿金达三个月，劳动者有权解除竞业限制协议并要求已履行的竞业限制期间的经济补偿。

未约定补偿协议是否有效

在竞业限制协议中未约定竞业限制的补偿金，该竞业限制协议是否有效力呢？

该问题在实践中很有争议，各地也有不同看法。

基于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定了未约定竞业限制补偿金的支付标准，因此，我们认为即使竞业限制协议没有约定补偿金，也是有效的。

竞业限制协议签署的目的是保护用人单位的商业秘密，而劳动者履行竞业限制义务的对价正是竞业限制补偿金。因此，无论是用人单位还是劳动者，在签署以及履行竞业限制协议时，都应对竞业限制补偿有一个全面的认识，从而保护自身的合法权益。

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