竞业限制争议的举证责任

　　□上海通乾律师事务所  朱慧  武慧琳

竞业限制协议是指用人单位和高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的劳动者约定的，要求劳动者在离职后一定范围、地域、期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位进行就业，不得自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务，而用人单位给予劳动者一定经济补偿的协议。

劳动者违反竞业限制协议主要体现为：离职后到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位进行就业，或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务；

用人单位违反竞业限制协议则主要体现为：不依约向劳动者支付竞业限制的补偿金。

举证责任的分配直接关系到案件成败，那么，当用人单位与劳动者发生竞业限制协议争议时，举证责任应当如何分配呢？

关于举证责任的规定

我国关于举证责任的规定主要体现在我国《民事诉讼法》的规定和最高人民法院的一系列司法解释之中。

我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是我国对于举证责任最基本的规定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条进一步明确：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”

我们认为，竞业限制协议作为合同的一种，在仲裁与诉讼中同样应遵循我国现有的举证责任相关的规定。

下面我们就分别从劳动者违约和用人单位违约的角度，详细讨论竞业限制争议案件中用人单位和劳动者各自的举证责任。

劳动者违反协议

如前所述，劳动者违反竞业限制协议主要体现在竞业限制期内：

（1）劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位进行就业；

（2）劳动者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。在实践中第一种类型比较多，第二种类型相对比较少。

1.用人单位的举证责任

用人单位认为劳动者违反竞业限制协议的，应当对其主张承担举证责任。

首先，用人单位必须举证证明和劳动者存在生效的竞业限制协议。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……。”

一般而言，用人单位需要提供书面的竞业限制协议。这就要求用人单位和劳动者签署并保存好竞业限制协议。

用人单位还必须证明竞业限制协议已生效。比如，某些竞业限制协议约定了生效条件，用人单位必须证明竞业限制协议已具备生效条件。

举例说，某竞业限制协议约定的生效条件是用人单位在劳动合同解除或终止日前30天内（含解除或终止日）书面通知劳动者劳动合同解除或终止后须履行竞业限制协议，否则在劳动合同解除或终止后对劳动者不具有约束力。

如果用人单位无法证明，用人单位已在劳动合同解除或终止日之前通知了劳动者须履行竞业限制协议，那么该竞业限制协议并没有生效。

其次，用人单位必须证明劳动者就业的新单位或自己开办的单位与其有竞争关系。

一般而言，用人单位需证明自己的经营范围及实际从事的业务，用人单位的营业执照上的经营范围就是一个初步的证明。

劳动者就业或自己开办的新单位的营业执照的经营范围也体现了劳动者所在的新单位的经营范围，如果两者具有重合性或大致相同一般而言就可以说明两者具有竞争性关系。

实践中的问题可能更复杂，如果劳动者在新单位从事的业务活动实际上与原用人单位构成竞争关系，而其营业执照的经营范围却没有该项经营范围，这就给用人单位的举证增加了很大的困难。用人单位必须证明劳动者所在的单位实际从事了与其有竞争性的业务，如合同、订单等。

其三，用人单位必须证明劳动者在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位进行就业。这一点对用人单位来说举证难度也比较大。

劳动者新工作的劳动合同、社会保险费和住房公积金缴费证明这些都是证据，但是，这些证据用人单位往往难以取到。

而且对于故意违反竞业限制的劳动者而言，很有可能劳动合同和社会保险费、住房公积金缴费记录等都不是和其实际从事竞业限制的单位建立的，而是去找了一个表面上看起来无关的第三方签署劳动合同缴纳社会保险费和缴纳住房公积金。这无疑也增加了用人单位的举证难度。

在这种情况下，用人单位该如何举证？

这确实非常困难，但在实践中也有一些间接取证的方法，例如向该劳动者邮寄快递物品或文件到新单位地址看是否有人签收，打电话到新单位进行电话录音，或是以客户的名义约其见面沟通，查阅新单位所在大楼的监控视频，从用人单位的客户处查询证据等等。

当然，通过这些方式取证时要注意取证的合法性和有效性。

此外，即使有这些证据，也不能完全证明劳动者在新单位上班，还要看劳动者对此类事实如何解释。

在实践中还存在劳动者以亲戚朋友的名义开设新公司，自己进行幕后控制的情况，我们认为这也违反了竞业限制协议，关键问题在于这又增加了用人单位的举证困难。

用人单位不仅要证明该公司的开办者和该劳动者存在亲戚朋友关系，还要证明劳动者参与该公司的经营。

因此，劳动者违反竞业限制协议，用人单位举证还是有难度的，这也许是导致部分劳动者肆无忌惮违反竞业限制协议的原因之一吧。

2.劳动者的举证责任

对于用人单位指责劳动者违反竞业限制协议，用人单位应负举证责任。那劳动者是否也应承担一定的举证责任呢？

我们认为应具体情况具体分析。如果用人单位举证证明了存在竞业限制协议，但劳动者认为竞业限制协议已解除或变更，在这种情况下，劳动者应对竞业限制协议的解除与变更承担举证责任。

例如，劳动者举证证明因用人单位拖欠竞业限制补偿金已达三个月，劳动者已书面通知用人单位解除等。

如果确实存在有效的竞业限制协议，那么劳动者就是否履行竞业限制协议，该如何举证呢？

劳动者履行竞业限制协议，属于不作为的义务，但又不是纯粹的不作为，需要具体情况具体分析。劳动者在从用人单位离职后实际可能存在的情况有四种：

第一种是劳动者没有到新单位就业上班、也没有开办公司；

第二种是劳动者已到新单位就业上班且没有开办公司；

第三种是劳动者没有到新单位上班而是开办了公司；

第四种是劳动者已到新单位就业上班同时也开办了公司。

如是第一种情况，属于劳动者履行了不作为的义务。劳动者没有到新单位就业工作或是没有开办公司的，自然无法举证，只要陈述实际情况即可。

如果用人单位还认为劳动者违反了竞业限制协议，那只能由用人单位来举证。

但是在劳动者已经到新单位就业工作或是开办公司的情况下，这不是纯粹的不作为，那么劳动者应承担一定的举证责任来证明其在新单位的工作或是其开办的公司所从事的业务没有违反竞业限制协议，如与新单位签署的劳动合同、社会保险缴费记录、新单位的经营范围、开办公司的经营范围等等，以此来证明自己在新单位从事的工作或是其开办的公司所从事的业务没有违反竞业限制协议。

如果劳动者提供了这些证据，用人单位仍认为劳动者违反了竞业限制协议，那么用人单位应进一步举证。

用人单位违反协议

用人单位违反竞业限制协议则主要体现在不依约向劳动者支付竞业限制补偿金。

1.劳动者的举证责任

劳动者认为用人单位违反竞业限制协议的，应当对其主张承担举证责任。

同样的，首先劳动者必须举证证明和用人单位存在生效的竞业限制协议。

其次，在一定情形下，劳动者应证明其履行了竞业限制协议中的竞业限制义务，例如劳动者与新单位的劳动合同、社会保险费和住房公积金缴费证明、新单位的经营范围等。

2.用人单位的举证责任

对于负有支付竞业限制补偿之义务的用人单位来说，如实际已经支付劳动者竞业限制补偿的，则应当提供付款凭证予以证明。

如用人单位从指责劳动者违反竞业限制协议的角度抗辩的，则用人单位应负举证责任，具体前文已有论述。对此，如果劳动者不予认可的，也应当进一步进行举证。

因此，我们认为举证责任直接关系到案件的成败，在履行竞业限制协议过程中，用人单位和劳动者根据举证责任的分配原则保存好证据极为重要。

更何况在竞业限制协议引发的争议案件中，举证责任如何分配是较为复杂的，且在举证的过程中，举证责任也会不断地转化。

SourcePh" style="display:none">