错时上下班需要与劳动者协商一致么

　　□上海通乾

律师事务所

朱慧  陈慧颖

实行错时上下班制度没有损害劳动者的利益，无需与劳动者协商一致。

为了减少用人单位的法律风险，在实行错时上下班制度时建议与劳动者进行协商，并保留协商的证据。

错时上下班主要是为了缓解交通拥挤减少通勤时间，在防控新冠肺炎疫情的当下，鼓励错时上下班可以尽可能减少人员接触，是值得鼓励的措施。

而在实行错时上下班制度时，我们认为如下两个问题必须厘清：

问题一，错时上下班制度不是缩短工时制度。

一般而言我国实行的是每周5天工作，每周40小时的工时制，错时上下班并不是为了减少工时。在实践中部分劳动者存在误解，以为实行错时上下班制度是减少每天的上班时间。

举例来说，某企业正常早上8点半上班，午休1小时，下午5点半下班。为应对疫情，企业采取错时上下班制度，上班时间由8点半调整为10点，下班时间调整为晚上7点。

部分员工对此提出异议，既然下班时间错时，为何要往后而不是往前推，比如下午4点就下班呢？

这样的质疑忽视了一个基本问题，我国实行的是每周40小时的工时制。如果员工在10点上班，午休1小时，下午4点就下班，那么每天的工作时间只有5个小时，根本没有达到8小时。

疫情期间单位的生产经营已经遭遇了困难，凭什么要求减少工时而工资不变呢？

因此，在抗击新冠肺炎疫情的情况下，用人单位实行错时上下班制度是为了减少人员接触，并不是减少工作时间。

问题二，实行错时上下班制度是否必须与员工协商一致？

如前所述，实行错时上下班制度，是用人单位为抗击新冠肺炎疫情而采取的临时措施，其目的也是为了公共利益和保护劳动者的身体健康，并不是损害劳动者权益。

当然，实行错时上下班可能会给个别劳动者带来不便，但这并不是对劳动者利益的损害。

用人单位作为一个组织，具有经营管理权，劳动者是其经营发展的要素之一，劳动者应服从用人单位的经营管理，在抗击新冠肺炎疫情的当下，对于用人单位采取的合理措施应当服从。

我国《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

有人据此认为，用人单位实行错时上下班制度应与劳动者协商一致。我们认为这种观点是错误的：

首先，这里的“工作时间”应从狭义角度来理解，如每天工时延长或由标准工时制变更为综合工时制、不定时工时制等，错时上下班并没有改变每天的工作时间，也没有改变工时制度，只是为了抗击新冠肺炎疫情而采取的临时应急措施，是有利于劳动者的，因此无需与劳动者协商一致。

其次，即使认为实行错时上下班制度应属于《劳动合同法》第四条调整的范围，那么也只需要经过协商的程序，而并不一定要求协商一致。

人社部的相关意见指出：“在疫情防控期间，为减少人员聚集，要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施，与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间”，该《意见》只是强调要协商，并没有说必须协商一致。

当然，如果个别用人单位借抗击新冠肺炎疫情之名侵犯劳动者权益，也不应得到支持，比如一个实行标准工时制的用人单位以错时上下班为名，要求劳动者凌晨2点上班，上午10点下班，那显然是不妥的。

综上我们认为，实行错时上下班并不是减少劳动者的工作时间，而是为了减少人群接触，抗击新冠肺炎疫情，保护劳动者利益。

实行错时上下班制度没有损害劳动者的利益，无需与劳动者协商一致。为了减少用人单位的法律风险，在实行错时上下班制度时建议与劳动者进行协商，并保留协商的证据。

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