不可抗力在建设工程中的应用

　　□上海瀛东律师事务所  李维伟

新冠肺炎疫情爆发以来，我所建设工程团队集聚各方资源组成应对疫情支持企业服务小组，为企业提供及时有效的合规及咨询服务。基于前期的工作实践，对产业链各企业的需求有了更深的理解。

以下笔者围绕新冠肺炎疫情可能引发的合同履行、变更、终止及违约责任问题及其法律救济谈一点自己的见解。

本文所述的建设工程合同，包括但不限于工程勘察、设计、施工合同，设备材料采购合同，以及各种工程咨询服务合同、商品房买卖合同。

是否属于不可抗力

（一）不可抗力的法律规定

根据《合同法》第一百一十七条规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

根据《民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

（二）不可抗力的认定

2月7日，国家卫生健康委发布《关于新型冠状病毒肺炎暂命名事宜的通知》决定将“新型冠状病毒感染的肺炎”暂命名为“新型冠状病毒肺炎”，简称“新冠肺炎”；英文名称为“Novel Coronavirus Pneumonia”，简称“NCP”。

截至目前，国家立法和司法机关并未以法律法规及司法解释形式将本次新冠肺炎疫情定性为不可抗力。

新冠肺炎疫情发生以后，各省市纷纷发布疫情防控文件，例如1月27日上海市住建委发布《关于进一步做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，1月29日北京市住建委发布《北京市住房和城乡建设委员会关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求全市房屋建筑市政基础设施工程不早于2月9日24点复工或新开工。太原市住建局发布紧急通知，要求新建项目和节前停工的在建项目不得于3月1日24时前开复工。

目前大多数观点认为，本次新冠肺炎疫情与2003年非典具有较高相似性，例如同属于传染性极强的病毒，各级各地政府及卫生住建交通等相关部门出台的隔离、停工、停产、停运、复工复产等举措与“非典”防控时具有较高相似性，参考《最高人民法院在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号)的规定，应当把本次新冠肺炎疫情定性为不可抗力事件。

该《通知》第三条明确：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”

而之所以说这一《通知》仅可作为参考，是因为这一《通知》已经失效。

此外，还有一些行业内的做法可供参考。

2020年2月2日，中国国际贸易促进委员会向汇大机械制造（湖州）有限公司出具全国首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明书；同时，绍兴市贸促会向绍兴市柯桥区平水镇的浙江凯尔海针纺服饰有限公司出具的绍兴全市首份新型冠状病毒感染肺炎疫情不可抗力事实性证明书；海宁外贸企业获嘉兴首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书。

通过中国裁判文书网和KindleLaw案例检索，最高人民法院及上海、北京、河北、河南、山西等地方法院多个案例显示“非典”属于不可抗力，例如最高人民法院对“白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷再审案”作出的《民事判决书》（2016最高法民再220号）认为，关于白俊英要求土左旗政府退还“非典”期间承包费5万元的诉讼请求，“非典”属于不可抗力，基于公平原则白俊英所承包的宾馆因“非典”停业，对于“非典”造成的损失双方各承担50%

此外，最高人民法院对“新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”作出的《民事裁定书》（2011民申字第199号）、浙江省高级人民法院对“温州金友房地产开发有限公司与温州建设集团公司建设工程施工合同纠纷再审案”作出的《民事判决书》（2010浙民再字第60号）等裁判文书也可作为参考。

不可抗力的适用

把本次新冠肺炎疫情定性为不可抗力事件，并不等于疫情期间不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，都能够依据不可抗力而部分或者全部免除责任。

对此，需要根据具体情况，确定系因不可抗力不能履行合同的，才能根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

依据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。对此简要分析如下：

首先是不可预见。

法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对该事件是否会发生是不可能预见到的。

本次新型冠状病毒肺炎疫情并不能被当事人所预见，应当属于不能预见的范畴。

其次是不可避免。

法律要求构成不可避免的事件是指合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生。

从新型冠状病毒肺炎疫情爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，不能为当事人所避免。

最后是不可克服。

如果某一事件造成的后果可以通过当事人的努力而得到克服，那么这个事件就不是不可抗力事件。

如在建设工程项目中，因在建设工程项目中有来自各地的工人，而各地政府为防控新型冠状病毒肺炎疫情蔓延、传染，限制农民工返城以及流动，还有就是项目工程中的工人被强令隔离、政府推迟项目开复工时间等原因造成工期延误，不能为当事人所克服。

不能适用的原因

实践中，主要存在以下几种不能适用不可抗力的情形：

一是能够克服。

按照以上三个判断标准，如果业主与施工单位（包括工程总承包商、施工总承包商、各类分包商、设备材料供应商）通过修订施工作业方案、设备生产排期调整、优化施工措施等内容，签订《补充协议》保障工期，则本次新冠肺炎疫情不能构成不可克服的事件。

例如，山东省高级人民法院对“大庆筑安建工集团有限公司曲阜分公司、大庆筑安建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案”作出的《民事裁定书》（2017鲁民申3250号）认为，诉争双方签订《会议纪要》明确载明了涉案工程时值非典时期，只能使用当地施工队伍，只能使用中国建筑技术开发总公司的D、G图纸等内容。

由此可见，双方签订《工程施工协议书》时，已经对非典时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，因非典调整图纸等并非是签订《工程施工协议书》后另行发生的情势变更。

申请人主张因出现非典导致《工程施工协议书》不能继续履行，与已查明事实不符。即当事人已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，不得主张免责。

二是产业链或者供应链上游企业因不可抗力导致的合同不能履行或者履行合同义务不符合约定的行为，是否能够依据不可抗力而部分或者全部免除责任。

例如，目前已经发生由于中国的供应链无法供货而导致国国际产线断供的事件，根据《经济观察报》报道，一家在圣彼得堡从事轴承、齿轮等精加工制造的工厂，目前正在焦急地等待国内的复工。这家企业需要国内三十家轴承和齿轮供应商，分布在江浙鲁辽豫等多个地区。然而，目前尚还没有一家开工。

此外，许多国外汽车企业需要国内供应的零部件装配汽车，由于国内不能及时供货，导致国外企业生产受阻。

对此，现行法律法规及司法解释均没有明确规定，参照最高人民法院对“浙江银泰投资有限公司、包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷二审案”作出的民事判决书》(2017最高法民终171号）、最高人民法院对“重庆长虹塑料厂与重庆天龙房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审案”作出的民事判决书  (2016最高法民终203号）的裁判规则，不能依据不可抗力而主张部分或者全部免除责任。

即在合同没有约定的情况下，政府行为不构成合同不能履行的不可抗力因素，不阻却债务人承担违约责任。行政行为不属于合同履行中的情势变更，属于合同之外的第三人行为，债务人应承担违约责任，债务人与行政机关的纠纷应另案解决。

三是建设工程项目复工后因发生防控措施不力或其他原因导致疫情发生及传播的，被政府相关部门责令停工整改、隔离，导致工期延误及损失增加，则不属于不可抗力，更不得以不可抗力的影响为由，主张部分或者全部免除责任。

从性质上说，该情形属于意外事件，不属于“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，不构成不可抗力。例如最高人民法院（2018最高法民再79号）、最高人民法院（2014民申字第1041号）民事裁定书认定船舶触碰水下不明物体导致沉船应属于意外事件，不属于不可抗力。

四是建设工程项目在疫情爆发前就已经延误工期，不能免除责任。

例如，山东省日照市中级人民法院对“潍坊华潍热电有限公司、日照临港国际物流有限公司买卖合同纠纷二审案”作出的  《民事判决书》（2019鲁11民终2215号）认为，《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本案中，华潍热电公司不能履行《供销协议》的原因是不可抗力，但孙传琪秸秆合作社未按约定履行《三方协议》，不再构成不可抗力，华潍热电公司应根据《供销协议》约定及法律规定向临港物流公司承担违约责任，故临港物流公司不应返还履约保证金。

至于合同当事人约定排除适用不可抗力事由的问题，有相关判例可作为参考。

最高人民法院对“卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案”的《民事判决书》（2008民一抗字第20号）认为，施工过程中的台风和暴雨属于不可抗力事件，当事人将不可抗力排除在免责事由之外的约定无效。

SourcePh" style="display:none">