未取得房产证的二手房能买么

　　□北京中盾律师事务所  杨文战

为了安全起见，建议对这类未取得产权证的房屋还是要谨慎，能不买就不要买。非要购买的话，建议明确产权办理的时间不要太长，同时约定清楚在一定时间无法办理产权过户时的解约处理方案。则可能构成侵权。

在日常执业中，笔者经常碰到这样的咨询或者案例：暂未取得房产证的二手房能买卖么？

对此，《城市房地产管理法》第37条明确规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”。而《合同法》第52条也规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。

“未依法登记领取权属证书”，就包括暂未领取房产证的情况，虽然未取得产权证，但通常原购房者已经收房了。由于未取得产权证，所以如严格按照上述法律处理，在未取得产权证之前签订的房屋买卖协议就属于无效协议。早些年，司法实践中也基本上是如此处理的。

近些年，对于民事合同，司法实践中有更加尊重双方当事人意愿的趋向，基于此点原因，在适用法律时，往往也可能有所突破。

比如对《城市房地产管理法》第37条的规定中“不得转让”的理解，现在有很多地方在司法实践中往往解释为“房地产管理部门对此不予办理登记”，但并不直接认定双方买卖合同无效。

比如上海市高院在《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中就提到以下观点：“房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，其虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。至于上海市目前关于‘期房限转’的地方性规定，其所规定的是当事人在取得房屋所有权证之前的再转让行为，房地产登记部门不予办理登记，该规定所产生的后果是受让方可能要承担无法实际取得房屋的风险，但并不影响转让合同的效力。”

我认为，未取得产权证的房屋买卖协议，其效力不能一概而论是有效还是无效，应该以房屋发生争议时的实际情况为标准综合判断。

原则上，应该认为未取得房屋所有权证的房屋不能转让，但如果双方发生争议起诉到法院时，该争议的房屋卖方已经取得产权证，那合同无效的情形就已经失去，此时应该认定双方的买卖合同有效；如果发生争议起诉到法院时，该争议房屋仍未取得产权证，则应该认定房屋买卖合同无效，并依据双方的过错承担损失。

当然，由于目前尚无明确的法律规定，司法实践中对此类问题的认定往往也有分歧。为了安全起见，建议对这类未取得产权证的房屋还是要谨慎，能不买就不要买。非要购买的话，建议明确产权办理的时间不要太长，同时约定清楚在一定时间无法办理产权过户时的解约处理方案。

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