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王琳
10月20日，市场监管总局在官网就《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见。针对部分网络交易平台要求经营者“二选一”的问题，“意见稿”明确：网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。
这是近年来，部委遏制“二选一”的又一次努力。此前，国家层面的立法已有《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等均对“二选一”背后的垄断和不正当竞争有过宣示性禁令。在这三部法律之下，还有众多以部委规章或其他规范性文件出现的各种“通知” “意见” “办法”。如去年9月正式施行的三部反垄断法配套规章：《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》。
立法对 “二选一”穷追不舍、不依不饶，与近年来电商领域“二选一”乱象紧密相关。几宗影响性诉讼长期占据公共舆论场，引发各方唇枪舌剑。支持 “二选一”者，认为这与线下的独家经营并无二样。反对“二选一”者，认为这是典型的不正当竞争，不但损害了商家的选择权，也损害了消费者的选择权。由于平台在经济体量和技术条件等方面都占绝对优势地位，被要求“二选一”的商家往往别无他选。也正因为平台与商家存在不对等的地位，线上“二选一”才成其为电子商务发展过程中的一道难题。
用出租车和乘客来形容平台与商家之间的关系，可能更容易为读者所理解。乘客可以选择出租车，但非因法定事由，出租车不能拒载乘客，更不能限定乘客只能乘坐某一辆出租车。商家可以选择平台——这意味着，商家可以选择一个，也可以选择多个平台；当然也意味着，商家过去可以选择某一独家平台，现在也可以选择多个平台或另一独家平台。但平台不能强行要求商家只选择它一家。有的商家选择多平台，是为分散风险；有的商家选择多平台，是为得到更多交易机会；还有的商家选择多平台，只是为了扩大品牌影响力。不管商家如何选择，这都是平台之所以成为平台应该接受的最基础的规则。
对“二选一”说不的理据还在于，支持商家多平台或跨平台经营，可以为不同平台营造公平竞争的市场环境。有竞争，平台才有不断改善服务质量的动力，这也是平台维持创新和技术升级的源泉。
经由公共舆论一轮又一轮的讨论，法律界和电商界终于凝聚起多数共识，即认同电商领域“二选一”应予遏制。这也是《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等纷纷剑指“二选一”的时代背景。尽管三部法律在遏制“二选一”领域存在重合，但在法律适用上并不存在问题。就算产生了法律冲突，依“新法优于旧法” “特别法优于普通法”亦不难破解。
遏制“二选一”的执法难题，还在于“二选一”的界定，以及“市场支配地位” “不合理限制” “不合理条件”等模糊用语的明晰。中国是个制定法国家，至今尚未建立判例制度，无法以法官造法和个案的裁判来应对丰富多样的现实生活。制定法是一种明确、肯定、普遍的行为规范，必须具有相对稳定性，一旦稳定性遭到破坏，法律就会失去规范所具有的行为指导作用，使人无所适从。制定法又具有概括性，它是人们从大量实际、具体的行为中高度抽象出来的一种行为模式，它既要观照地区差异，又要能反复适用。
也因为上述种种，遏制“二选一”的法律规范虽多，却又都呈现出概括性强、高度抽象的特点。要让法律从纸面走向地面，离不开各种实施细则和解释。这次的“征求意见稿”就对“二选一”中的胁迫、强制等手段采取了“列举+概括”式的规范。如：平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制平台内经营者接受。这其中的“搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费”等都是商家在被强迫“二选一”时最有可能遭遇的“降维打击”，也是经营者敢怒不敢言的“平台霸凌”。以“列举”+“概括”式限定，是常见的法律解释手段。用在这里，既是对平台方和经营者的提醒，也是给监管者和执法人员的行动指南。
“双11”临近，各电商平台的促销活动纷纷上线，预售数据成绩喜人。越是活跃的市场越需要严格的监管来保驾护航。随着遏制“二选一”的法律规范不断完善，“二选一”乱象也从公开走向隐秘，从简单变得复杂。立法需相对稳定，解释、办法等却可与时俱进，因应实践的变化而不断修正，为执法的常青不凋提供源头活水。有科学立法、严格执法、公正司法，才会有守法的各方所维系的公平竞争，与健康有序的市场环境。
（作者系中国政法大学司法改革研究中心研究员）
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