关于惩罚性违约金的性质分析

　　吴  丹

【裁判要旨】

违约金的调整是否过高，是否需要调整，要根据违约金的性质来进行判定。本案中原告属于行业知名品牌，设置违约金的目的是为了杜绝假冒伪劣产品对其商誉的损害，因此，从性质上看，原被告所约定的违约金系属惩罚性违约金，不需要调整。

【案情】

原告：上海晨光文具股份有限公司

被告：周某

原告诉称：原、被告以及案外人湖北晨光文具礼品有限公司于2016年6月1日签订一份晨光文具互联网经销协议，协议约定原告授权被告在淘宝网售卖原告品牌产品，授权期限为2016年6月1日至2016年12月31日，并约定被告不得以任何形式售卖假冒“M&G”“晨光”品牌的商品，一经发现，原告有权立即终止被告的授权经销资格，并有权要求被告支付不低于20万元违约金。2016年11月22日，在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的见证下，从被告经营的网店购买了带有“M&G”“晨光”商标的Q 7中性笔一盒和中性笔替芯三盒，共计41.67元。经鉴定上述在被告开设的网店购买的商品均为假冒产品。为此，原告为维护自身权益，遂诉讼来院。要求：1.判令被告支付原告违约金20万元；2.判令被告立即停止销售侵犯原告“M&G”“晨光”商标权的产品。

被告周某辩称：有时淘宝买家购买原告产品数量较小，为了方便，被告并非从原告的区域服务商处取货，而系从周边市场取货，之后邮寄给淘宝买家，故被告并非故意在淘宝网站上销售假冒“M&G”“晨光”商标的产品。对原告第二项诉讼请求无异议。

【审判】

上海市奉贤法院认为，系争经销协议所约定的违约金系属惩罚性违约金，并不过高，无需调整。现原告考虑到被告系属个体经营，资信能力具有一定的限制，且销售量并非很大，同意本院对系争违约金进行适当调整。鉴于此，考虑到原告的自主意愿、被告的主观过错、合同履行程度、原告的损失程度及阻遏被告违约的可行性等因素，本院酌情将违约金金额调整为15万元。

对原告第2项诉讼请求，鉴于被告对此无异议，故本院对该项请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，判决如下：

一、被告周某于本判决生效之日起十日内偿付原告上海晨光文具股份有限公司违约金15万元；二、被告周某停止销售侵犯原告上海晨光文具股份有限公司“晨光”“M&G”商标权的产品。案件受理费4300元，由原告上海晨光文具股份有限公司负担1075元、被告周某负担3225元。宣判后，周某不服，提起上述，上海市第一中级人民法院经审理认为：一审法院对于本案的违约金性质作了充分阐述，本院不再赘述。一审法院根据查明的事实，确定周某应当承担的违约金金额，并无不当。故周某的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。

综上所述，上诉人周某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案争议焦点是，系争经销协议所约定的违约金应否予以调整？

第一，从举证责任角度的分析。上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》对违约金调整举证责任的分配亦采相同观点，该意见第六条规定，当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。本案中，被告仅主张违约金过高，但并未提供任何证据证明系争经销协议所约定的违约金过分高于造成的损失，因此，被告应当承担举证不能的不利后果。

第二，从违约金审查方式角度的分析。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

本案中，经销协议针对20万元违约金所约定的违约行为是指被告以任何形式销售假冒“晨光”“M&G”品牌的商品，由于“晨光”“M&G”并非一般的商标，而系经国家工商行政管理总局商标局认定的驰名商标，在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，加之，根据经销协议的约定，被告系销售“晨光”“M&G”产品的被授权主体，因此，被告一旦销售假冒“晨光”“M&G”品牌的商品，必然会降低相关公众对原告产品的评价，给原告的商誉造成难以估量的损失。而原告所受商誉损失难以用确切的金额予以衡量，故无法推定系争违约金过分高于原告所受损失。且合同法第一百一十四条第二款规定的“违约金过分高于造成的损失”中的“损失”是指非违约方的损失，即违约金与非违约方的损失相比，而非违约金与违约方的获利相比，因此，不得以被告获利远低于经销协议所约定的违约金从而认定违约金约定过高。

第三，从违约金性质角度的分析。违约金从性质上可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金以填补损失为主要目的，而惩罚性违约金则以阻止债务人违约为主要目的。鉴于惩罚性违约金的目的，其是否过高的判断标准应有别于赔偿性违约金，即主要应以违约金对于阻遏债务人违约是否充分必要为衡量标准，也即以合同订立时基于对阻遏债务人违约所需违约成本的合理预估为准来判断惩罚性违约金的适当性。

本案中，原告授权被告销售的店铺是网络店铺，其监管相较于实体店铺存在一定的薄弱环节，且从全国范围看，授权网络店铺销售原告的产品系属原告的商业模式之一，从此角度而言，原告设置该项违约金的目的即是为了杜绝被告销售假冒产品，以避免其商誉受到损害，因此，从性质上看，涉案原、被告所约定的违约金，系属惩罚性违约金。而如上文所述，惩罚性违约金的高低不应仅考虑给守约方造成的损失，而且应考虑该违约金是否足以阻遏违约方违约。本案中，退一步而言，即便原告因被告违约所受损失低于20万元，系争违约金仍不应予以调整。原因在于，系争违约金属惩罚性违约金，其具有担保被告履约的作用，若将该违约金的数额调整得过低，则其惩罚作用不复存在，被告完全可以肆无忌惮地进行违约，此举不但导致原告通过违约金条款达到自力救济的目的无法实现，而且有损商业诚信，加之，考虑到被告通过违约获利的情况、20万元款项的购买力、被告主观过错以及类似案件的受理数量（即类似主体违约的数量）等因素，因此，系争经销协议所约定的违约金具有充分必要性，并不过高，无需调整。

（作者单位：上海市奉贤区人民法院）

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