确立海上运输习惯法源地位

　　王国华  佟尧

□只承认“国际惯例”在含有涉外因素的国际航运中可以适用，排除国内航运纠纷可以适用海上运输习惯的做法不利于我国“一带一路”倡议的推进以及国际航运中心和国际海事司法中心的建设。

□确立海上运输习惯正式的法律渊源地位不仅可以解决法院在审理国际海上运输合同纠纷时产生的《海商法》与一般法之间的法律适用冲突，还可以解决调整国内水路货物运输关系缺乏法律依据的问题。

□在《海商法》修改时，可以考虑删除《海商法》第268条第2款的规定，使所有的海事海商案件的审判都能够适用海上运输习惯而不区分国内案件还是涉外案件。

编者按：

本版上周刊登了上海海事大学法学院院长王国华教授与佟尧老师共同撰写的《〈民法典〉习惯法源化及其对〈海商法〉的影响》（上）。文章认为应准确理解《民商法》中习惯法的相关规定。本周继续刊登此文的下半部分，以飨读者。

通常海上运输习惯被认为是海商法的法源之一。对于“海上运输习惯”的概念，学界尚缺乏统一的定义，通说认为，海上运输习惯既包含在海上运输过程中的实践习惯，也包含成文的海上运输习惯，如《约克—安特卫普规则》。

《海商法》中国际惯例的相关规定

《海商法》第268条第2款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法（征求意见稿）》中仍维持了原来的规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约和本法没有规定的，可以适用国际惯例。”根据该条规范，国际惯例仅在具有涉外因素的情形中适用。虽然《海商法》中规定了国际惯例补缺适用的原则，但“国际惯例”只能在含有涉外因素的海上运输关系中适用，不能适用于国内水上运输关系。

事实上，海上运输习惯并无明确“国际”“国内”之分，而“国际惯例”的界定范围也较为模糊。我国对于海上运输习惯的讨论多数情况下是针对国际航运习惯，并且多采用“国际惯例”的表述形式。《民法典》第10条所采用“习惯”的表述形式也常与前述的“惯例”混用，从实质上来讲二者没有明显区别。

国际惯例的适用局限

从中国现行《海商法》的立法背景看，中国改革开放初期对于国内航运市场主要采用政策和指令性计划，对于国际航运市场则采用市场加法律。在当时，只承认在国际海上运输中运输习惯的法律适用，否定运输习惯在国内水上运输中发挥着调整当事人权利义务的作用。而如今，继续维持特定的经济发展时期的不同法律适用，只承认“国际惯例”在含有涉外因素的国际航运中可以适用，排除国内航运纠纷可以适用海上运输习惯的做法不利于我国“一带一路”倡议的推进以及国际航运中心和国际海事司法中心的建设。

《海商法》第268条第2款的规定使得海上运输习惯在司法审判中只能适用于涉外海事海商案件，而无法解决国内海上运输争议中的问题。由于国内海上运输习惯没有被法律确立为正式的法律渊源，司法机关对于国内海上运输争议在适用海上运输习惯裁判案件的时候存在同案不同判的情况。由此可见，国际惯例在海上运输涉外法律关系当中的适用受立法历史局限性的影响，其本身的含义和范围模糊不清，同时其适用还阻碍了海上运输习惯对非涉外海事海商当事人权利义务关系的有效调整，因此已经不能够满足海上运输实践的需求。

应确立海上运输习惯法源地位

一方面，解决海商法与一般法的适用冲突。确立海上运输习惯正式的法律渊源地位不仅可以解决法院在审理国际海上运输合同纠纷时产生的《海商法》与一般法之间的法律适用冲突，还可以解决调整国内水路货物运输关系缺乏法律依据的问题。

另一方面，体现海商法特有的内在价值追求。海商法与民法的立法价值追求不同，海商法的价值理念更加注重效率，一味追求海商法与民法原则的统一性和协调性，在海商法没有规定的情况下直接适用民法的规则和原则，容易使得海事海商案件无法得到正确、科学的审判。只有将海上运输习惯普遍应用于海商法律没有明确规定的情形当中，才能最大限度地避免不公正审判的发生。

此外，确立海上运输习惯法源地位有利于贯彻《民法典》对海商立法的指导精神。《民法典》将习惯作为正式法源对于海上运输习惯法源地位的确立将具有积极的指导性意义。其本身并不排斥《海商法》单独规定海上运输习惯的法律渊源地位。在《民法典》肯定习惯作为补充法源的背景下，商事特别法中肯定商业习惯的法源地位是对《民法典》精神的贯彻，本身并不违反一般法律适用的基本原则。

修改《海商法》的具体建议

《民法典》虽然已确立了习惯作为法律渊源，但第10条中所规定的“习惯”是否可以代替商事习惯，学界存在着不同观点。

有的观点认为，《民法典》中规定的习惯包含了商事习惯，根据《民法典》第10条的规定，国内海上运输习惯可以作为补充性法源适用于国内水路货物运输和其他与船舶相关的活动中；对于国际航运习惯的适用，则依照《海商法》第268条第2款的规定。

还有的观点认为，商事习惯与民事习惯不同，其根源于商事主体的自治性。并且商事习惯的适用不能简单地适用法律规范优先于习惯的规则，相反，法律应该确定商事习惯优先于法律的效力。《海商法》作为商事特别法，海上运输习惯更无法被“习惯”所替代，应在《海商法》中单独规定海上运输习惯的法律渊源地位。

海上运输习惯相较于民事习惯具有一定的特殊性，其中也蕴含着航运业从中世纪起就遵循的行业价值和理念，民商法的一般规定和原则在面对特殊性问题时，其指导意义往往停留于宏观的理论层面上，无法深入解决具体问题。因此，在《海商法》修改时，可以考虑：

首先，删除《海商法》第268条第2款的规定，将海上运输习惯在海事司法审判中的适用不仅仅局限在涉外关系的法律适用这一章，使所有的海事海商案件的审判都能够适用海上运输习惯而不区分国内案件还是涉外案件。

其次，在第一章“总则”部分确立海上运输习惯正式的法律渊源地位，使其可作为海商法补充性法源，明确规定《海商法》和其他法律没有规定时，可以适用海上运输习惯，但不得违背公序良俗。这样不仅可以解决法院在审理国际海上运输合同纠纷时产生的《海商法》与一般法之间的法律适用冲突，还可以解决调整国内水路货物运输关系缺乏法律依据的问题。

最后，将原本含义和范围模糊的“国际惯例”替换为与《民法典》第10条表述相近的“海上运输习惯”，突破“国际惯例”在《海商法》立法之初的历史局限，减少对航运业发展的不恰当干预，同时体现出《海商法》在调整商事关系的过程中特有的内在价值追求。海商法具有较强的实践性，因此海事立法往往会体现出一定的滞后性。海上运输习惯作为《海商法》的补充性法源，能够较好地弥补海事立法滞后于航运实践的先天缺陷。

（王国华系上海海事大学法学院院长、教授、博士生导师；佟尧系上海海事大学法学院讲师）

SourcePh" style="display:none">