我要找律师

　　编者按：

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婚姻家庭

夫妻打算离婚，何为共同财产

我和丈夫因为感情破裂打算离婚，由于我们没有子女，所以争议焦点主要在于共同财产的分割。

我知道《民法典》从2021年1月1日就实施了。

请问律师，《民法典》实施后对于夫妻共同财产的界定，和原先的法律规定是否有所变化？——苏女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》第一千零六十二条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金、劳务报酬；

（二）生产、经营、投资的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同财产，有平等的处理权。

第一千零六十三条规定：下列财产为夫妻一方的个人财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；

（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

与《婚姻法》的规定相比，对于共同财产主要是明确增加了  “劳务报酬”和“投资的收益”，但这对于司法实践并无太大的影响，因为实践中这些也早已被认定为共同财产。

爷爷奶奶过世，咨询代位继承

我爸爸妈妈很早去世了，因此我从小由爷爷奶奶抚养长大，我爷爷奶奶有3个儿子1个女儿，我爸爸是长子。

最近我爷爷奶奶相继去世，我叔叔他们在处理后事。他们说爷爷奶奶将我养大很不容易，遗产就没有我的份了。

但我觉得我爸爸应该有权继承，只是他不在了。

请问律师，我是否能代表已过世的爸爸继承爷爷奶奶的遗产，继承份额能有多少？  ——徐先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》第一千一百二十八条规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。

被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。

代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。

相关司法解释也已经明确，“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”

你的情况完全可以适用上述法律规定中的“代位继承”。

你爷爷奶奶是被继承人，你父亲是先于被继承人死亡的子女，而你就是该死亡子女的直系血亲，享有的代位继承权是法定的，若非出现法定情形，任何人都无法剥夺，因此你叔叔们的说法是于法无据的。

至于继承的份额，你依法只能继承父亲可以继承的份额。

签订离婚协议，咨询效力问题

我和丈夫协商离婚事宜，他主动表示，我们在外欠的一笔债务由他个人承担，与我无关，并写入了财产分割的协议，为此我放弃了一些财产。

请问律师，这样是否就意味着我不用对此承担责任了？——郭女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

依据我国《婚姻法》有关规定，你与丈夫在签订离婚协议时对共同债务的约定仅在其内部产生效力，不能对抗债权人。

因此，即便你与丈夫离婚后，债权人仍有权将你和丈夫列为被告，要求共同偿还债务。

不过，你可以在偿还债务之后，依照离婚协议的约定向丈夫追偿其应该承担的部分。

结婚十分仓促，离婚能否获准

我朋友和妻子结婚才两个月，他们当初是相亲后很快结婚的，由于认识和交往时间不长，婚后两人矛盾很多。

我朋友觉得无法忍受，因此提出想要离婚，但女方出于种种原因不同意。

我朋友无奈之下想去起诉离婚，但听说如果没有法定可以离婚的情形，第一次起诉法院一般不会准许，必须半年后再起诉。

请问律师，实际情况是否的确如此？——唐先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：（一）重婚或者与他人同居；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；（四）因感情不和分居满二年；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

如果你朋友第一次起诉离婚，而对方坚称感情未破裂不同意离婚，法院很可能判决不支持离婚。

根据法律规定，如无特殊情况，他在前次判决的六个月之后才可以再次提起离婚之诉，而另一方则不受此时限约束。

异地夫妻离婚，咨询管辖问题

我弟弟和一个外地女子结婚，有一个2岁的儿子。

年初他们回妻子的老家住了一阵子，后来妻子不肯回来，他只身回到上海。

现在弟媳妇提出离婚并要求孩子的抚养权，我弟弟不同意，他的要求是即使离婚儿子也要由他抚养。

请问律师，现在弟弟的妻子带着孩子住在老家，她如果提出离婚的话，应向哪里的法院起诉？能否在当

地法院起诉？

——高女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

我国《民事诉讼法》规定，离婚可由被告住所地受理。

如果你弟弟在上海连续居住已满一年以上，则他在上海的住所地为其经常居住地，你弟媳应该到本市经常居住地所在的区人民法院提起离婚诉讼。

父母不付学费，能否起诉索要

我今年19岁，在读大学，由于父母离婚后都已经再婚，谁都不管我的生活，上学费用全靠我申请助学贷款和打工挣得。

请问律师，我能否起诉自己的父母要求他们支付抚养费？如果他们不给钱，我今后是否可以不对他们尽赡养义务？  ——庄小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据我国法律的规定，除了没有生活能力的特殊情况以外，子女年满18周岁，父母就不再有抚养义务。因此，父母有权不承担你上大学的费用，即使起诉索要，法院也不会支持。

同时，由于父母已将你抚养成人，而赡养父母是子女的法定义务，因此即使他们不承担你上大学的花费，你今后也必须赡养他们。

劳动工伤

工地干活受伤，如何索要赔偿

我在工地干活脚趾骨折，但我的身份证被偷了，老板以我没有身份证为由，拒绝给我任何赔偿。

请问律师，老板的理由是否合理合法？

我该如何维护自己的权益？——吴先生

上海李东方律师事务所马斯祺律师回复如下：

老板以你没有身份证为由拒绝赔付是违反法律规定的。

一般来讲，在工地干活受伤，劳动者首先可向人力资源和社会保障局申请工伤认定，在申请认定工伤时，劳动者需提交工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系的证明材料、医疗诊断证明等相关材料。

如果经过治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，劳动者应当申请劳动能力鉴定，再根据鉴定结果计算赔偿额。

如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者也没有其他证明存在劳动关系的证据，无法申请工伤认定，劳动者可先申请劳动仲裁确认与用人单位之间存在劳动关系。经过劳动仲裁确认存在劳动关系后，再申请工伤认定。

工伤赔偿项目主要有：医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、护理费等。

公司否认工伤，能否自行申请

我的一个老乡在单位值完班后下班途中遭车祸受伤，但是，当天本应另一个工人值班，此人家中有事，私下和我老乡商量调班，这在以往是常有的事。

现在公司以此为由，认为他私自顶班违反公司规定，不能认定为工伤。

请问律师，他这样究竟算不算工伤？如果公司不给他认定，他能否提出认定申请？  ——顾先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

尽管你的老乡是为工友顶班，但他为公司值班应当是不争的事实，既然为单位工作因素而造成的人身伤残，就应当作为工伤来对待。

如果该公司不给他认定，根据《工伤认定办法》，他可以在造成工伤或者医疗期满后一年之内，自己前往公司经营所在地的劳动保障部门申请工伤认定，但要提供相应的证据。

不愿改签合同，离职有无补偿

我和单位的合同即将到期，现在单位要把我们部门的人全部转为劳务派遣，统一和一家劳务派遣公司签约，但其他条件全都不变。

公司为此发出通知，我们要么限时转签新的派遣合同，要么到期离职。

请问律师，这种情况下我如果不愿转签劳务派遣合同，那么离职时是否能有补偿？  ——陆先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

单位要求你改签派遣合同，属于对于合同的变更，甚至涉及合同主体的变更，因此按照法律规定必须双方协商一致，如果协商不一致，你当然是可以拒绝的。

但同时，你的合同如果到期，那么公司在支付相应补偿的情况下，是可以不和你续签合同的。

转岗不给底薪，应该如何维权

我是做销售工作的，在公司前后共有7个月，当初约定每月的底薪是3000元。由于业绩不好，现在公司以此为借口要求我转岗，但是从转岗那天起工资就按无底薪加提成计算。

请问律师像我这种情况，作为员工应该怎么维护自己的权益？——唐小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

如果你同意转岗，可以与公司以书面形式变更原来的劳动合同。如果不同意，可以再进行协商，协商不成，有权要求公司按原劳动合同履行，但你必须接受原劳动合同约定的考核。

“无底薪加提成”这种劳动报酬的支付方式，法律法规无明文规定可以或不可以，但是公司每月实际支付的薪酬必须不低于法定的最低工资标准。

债权债务

欺诈获得借款，能否提前索回

赵某向我借款15万元，借期1年，约定以一处房产做抵押。

我先给了他3万元，余款说好等抵押手续完成后再给他。

现在我得知，这处房产其实不属于赵某，而是他哥哥的，所以他迟迟没有来办理房产抵押手续。

为此我决定不借钱给他了，同时要求返还已经借给他的3万元，他赖着不肯还，说借款期限还没到，到期才还。

请问律师，我现在是否有权要求他还钱？——吕先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

在该借贷合同的签订中，由于对方虚构事实约定房产抵押，属于民事欺诈，因此该合同依法应为可撤销合同。

你作为守约方，享有合同解除权，有权通知欺诈方解除合同，并要求其归还3万元借款。

物业房产

房屋作为抵押，能否顺利执行

张某用其房产进行抵押，向我借款300万元，之后张某一直下落不明，我将他起诉到法院，法院经过缺席审理，判决他应该还钱。

请问律师，在张某只有一套住房的情况下，是否可以强制执行？

——黄先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据相关法律规定和司法实践，即便张某只有一套商品房，人民法院也是可以强制执行的。

当然在具体的执行层面会稍微复杂一些，执行方式可以是置换相对较小面积的房屋，用剩余资金清偿债务。

经济事务

购货支付定金，不买应否退款

我哥去采购货品，当时看中了一批货，但还想去别的地方看一下，因此有点犹豫。

当时卖家说，只需要付一笔定金即可，如果不想买就退钱给我哥，于是他就付了，对方开了一张手写的收据给他。

后来我哥在别处看到价格更便宜的相同货品，买好后就去之前的那家店要求退定金。可是老板不肯退钱，说收定金就说明货物定给我哥了，现在他不买定金是不能退的。

请问律师，我哥现在该怎么办？这钱应该退么？  ——冯先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

如果对方和你哥哥明确约定支付的是“定金”，现在你哥哥不履行合同，就无权要求返还定金。

但从现有情况来看，对方的证据可能偏弱。

诉讼实务

被告缺席庭审，法院能否处罚

我和赵某有一起债权债务纠纷，我起诉到法院，通知开庭那天我去了，我的两个证人也到了，就是不见赵某的人影，而且谁都联系不上他。法官等了半天，说要另外定时间开庭。

请问律师，如果下次开庭他还不到场，法官是否又要再定时间开庭？法院能不能处罚他？——吴先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

如果对方签收了传票，却没有参加庭审，法官可以缺席审理和判决；若其没有签收传票，法院可采取公告的方式送达。

对方当事人缺席庭审，说明他放弃自己的诉讼权利，人民法院对此没有处罚权，但法院可以在其没有参加庭审的情况下，作出缺席判决。

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