简述“不定期劳动关系”

　　□浙江国翱律师事务所  俞肃平

最高人民法院在2020年12月29日公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称《新劳动争议司法解释》）出台后，其中的第三十四条第一款颇受关注，该款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”

对于这一条规定应该如何理解，笔者简要分析如下：

根据《民法典》

笔者认为，依据该条款，可以理解为用人单位与劳动者产生了一个新的劳动关系。

只不过，这个新的劳动关系类似于《民法典》中的“不定期劳动关系”而已。因为最高人民法院破天荒地在这个《新劳动司法解释》中提到“根据《中华人民共和国民法典》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释”，即《新劳动争议司法解释》在《劳动法》《劳动合同法》没有明确规定的情况下，可以适用《民法典》的相关规定。

如前所述，《新劳动争议司法解释》第三十四条第一款的规定是一种不定期劳动关系，由此，引出了四个非常重要的问题：

1.此类劳动关系中，劳动者能否要求用人单位支付未签订书面劳动合同的两倍工资？

2.此类劳动关系是否构成无固定期限劳动合同关系？

3.此类劳动关系终止时，是否需要支付经济补偿？

4.此类劳动关系中用人单位终止劳动关系时是否需要支付赔偿金？

两倍工资问题

1.不定期劳动关系中，用人单位仍应支付未签订书面劳动合同的两倍工资。

有观点认为，《新劳动争议司法解释》第三十四条第一款的规定，是否可以理解为在双方劳动合同期满未续订但继续履行的情况下，拟制续订了一份劳动合同，用人单位不用支付未续订书面劳动合同的二倍工资。

笔者认为，这种观点显然是错误的。

首先，《新劳动争议司法解释》第三十四条分二款，与已废止的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条几乎一致，只是在该条第二款略作修改。

2001年，原劳动和社会保障部办公厅在回答浙江省劳动和社会保障厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中明确：经商最高人民法院，答复如下：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。

这说明不定期劳动关系不是拟制续订了一份劳动合同。

其次，因为《新劳动争议司法解释》第三十四条第二款规定，“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”

而《劳动合同法》第十四条由三个条款构成，其中第三款为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，这也说明不定期劳动关系不是拟制续订了一份劳动合同。

《新劳动争议司法解释》第三十四条是一个整体，不能割裂。不定期劳动关系中，用人单位仍应支付未签订书面劳动合同的两倍工资。

无固定期限劳动合同

有观点认为，根据《新劳动争议司法解释》第三十四条第一款规定，“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”，说明这种不定期的劳动关系，用人单位和劳动者是随时可向另一方提出终止的，所以不能构成无固定期限劳动合同关系。

否则的话，最高人民法院会有一个“但是”条款，限定不定期劳动关系满一年后，任何一方不得终止。

笔者认为这个观点也是错误的。因为《新劳动争议司法解释》第三十四条第二款规定，“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”。

而《劳动合同法》第十四条第一款规定，  “无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”

《劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。

因此在不定期劳动关系存续期间，只要符合《劳动合同法》第十四条规定，当然可以通过劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，或者视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

终止时的经济补偿

有观点认为，基于这种不定期劳动关系，用人单位提出终止劳动关系无须支付经济补偿。

理由是，在这种情况下，双方之间没有书面劳动合同，是事实劳动关系状态。

有些观点进一步认为，由于用人单位在这种情形下享有任意终止权，属于劳动合同的合法终止，无需支付经济补偿。

笔者认为这个观点也是错误的。在这种不定期劳动关系中，无论是劳动者和用人单位均可单方提出终止，但还是要看一方是以什么理由终止劳动关系。

用人单位是否应支付经济补偿，应以《劳动合同法》规定为准，比如符合《劳动合同法》第四十六条规定的，用人单位就应当向劳动者支付经济补偿。

而且，即使用人单位依据《新劳动争议司法解释》第三十四条第一款终止劳动关系，用人单位仍应支付经济补偿，因为《劳动合同法》第六条明确规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。

需要指出的是，根据《新劳动争议司法解释》第三十四条，无论是劳动者和用人单位均有单方提出终止劳动合同的权利，但在时间上限于新的“用工之日起”，最长为一年，这可以从《新劳动争议司法解释》第三十四条第二款得到印证。

赔偿金问题

有观点认为，用人单位依据《新劳动争议司法解释》第三十四条第一款终止劳动关系，是合法解除，因此不需要支付赔偿金。我认为这也不是绝对的，主要得看是哪种赔偿金。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位需要支付赔偿金的有两种行为，第一种是《劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”；

另一种是《劳动合同法》第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。

因此，用人单位除按照《劳动合同法》第八十二条规定支付未签订书面劳动合同的赔偿金外，无须支付《劳动合同法》第八十七条规定的违法解除或终止劳动合同的赔偿金。

因为用人单位依据《新劳动争议司法解释》第三十四条第一款终止劳动关系，是合法解除。否则，《新劳动争议司法解释》第三十四条的第一款就没有意义了。

解除合同继续工作

实践中，劳动者行使解除劳动合同权后，有些还是继续在用人单位工作，性质类似《新劳动争议司法解释》第三十四条第一款。

劳动者行使解除劳动合同权利后，只要仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，任何一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。其产生的相关法律问题，在前文讨论“不定期”劳动关系时均有涉及。

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