性骚扰与用人单位的责任

　　□上海通乾律师事务所  朱慧  武慧琳

今年1月1日起实施的《民法典》在人格权编中对实施性骚扰的民事责任等做了专门规定，而在最高人民法院《民事案件案由规定》中，“性骚扰损害责任纠纷”也是侵权责任纠纷案由项下的独立案由。性骚扰侵犯的是被害人个人的人格权，侵权人实施性骚扰行为的对象不仅是陌生人，更多的是熟人；侵权人实施的性骚扰行为不仅发生在公众场所，更多地发生在隐蔽私密的环境。

性骚扰除侵犯了被害人的人格权，如果涉及劳动者，还可能存在对劳动者平等就业和劳动安全等权益的侵犯，用人单位对此会负有一定的责任。

本文结合《民法典》和其他相关法律法规，解析性骚扰及用人单位可能承担的责任。

涉劳动者性骚扰的类型

根据《民法典》第一千零一十条第一款的规定，性骚扰是指违背他人意愿，以语言、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施的性骚扰。

其实，无论男性还是女性，都可能成为性骚扰的侵权人或是被害人。职场性骚扰可按性骚扰的当事方身份结合性骚扰行为发生的场所是否属于职场范围内来划分。

1.性骚扰的侵权人和被害人是同一用人单位的劳动者。

同一用人单位的劳动者之间发生性骚扰侵权是劳动者所涉性骚扰中较为常见的情形，一旦发生将直接损害被害一方劳动者的身心健康、公平的就业环境和安全的工作环境。

当性骚扰的侵权人和被害人是同一用人单位的劳动者时，具体还可划分为如下几种情况：

第一种，是高级别劳动者对低级别劳动者实施的性骚扰。高级别劳动者由于掌握了用人单位的一定资源和管理权，可能将直接决定低级别劳动者的评价与晋升，此类性骚扰是职场性骚扰中最为常见的，性质恶劣，对被害的低级别劳动者的影响极大，不仅是侵害低级别劳动者的人格权益，而且将导致工作中的歧视，威胁低级别劳动者公平的就业晋升，甚至利用职权进行打击报复、破坏其安全稳定的工作环境，影响劳动者的工作岗位。

第二种，是对同级别劳动者实施的性骚扰。同级别劳动者之间同样可能发生性骚扰侵权的情况，这种性骚扰侵害了被害者的人格权益，同时破坏了安全稳定的工作环境。

第三种，是低级别劳动者对高级别劳动者实施的性骚扰。这种情况虽然在实践中比较少，但也是存在的，我们就曾处理过女下属骚扰男上司的案例。这种性骚扰同样侵害了高级别劳动者的人格权益，破坏了安全稳定的工作环境。

当性骚扰的侵权人和被害人是同一用人单位的劳动者时，无论哪一种类型的性骚扰都属于职场性骚扰，对于用人单位来说，防范和制止职场性骚扰是不可推卸的责任。

2.用人单位的劳动者对非本用人单位劳动者的第三人实施性骚扰。

当用人单位的劳动者对非本用人单位劳动者的第三人实施性骚扰的，根据被害对象可划分为如下几种情况：

第一种，是用人单位的劳动者对与本用人单位工作相关联的第三人实施性骚扰。这种情况不仅侵害了被害第三人的人格权益，如果存在利用单位在交易中的优势地位等情节的，还破坏了市场秩序和交易公平，同时会严重损害用人单位的名誉。

第二种，是用人单位的劳动者对与本用人单位工作无关的第三人实施性骚扰。一般而言，该行为属于个人行为，与用人单位无关。但现在是在网络时代，此类行为被曝光后，也不可避免地将严重损害用人单位的声誉。

当用人单位的劳动者对非本用人单位劳动者的第三人实施性骚扰，如属于第一种类型的，属于发生在职场范围内的性骚扰，防范和制止此等性骚扰无疑也是用人单位的责任所在；如属于第二种类型的，虽然不属于发生在职场范围内的性骚扰，但在管理职责范围内惩戒此等性骚扰也应可以是用人单位的权力范围。

单位的防治责任

对于劳动者所涉性骚扰，骚扰者显然是侵权人，也是第一责任人。对于用人单位应采取什么措施来履行防范和制止的义务呢？我国《民法典》第一千零一十条第二款规定：“机关、企业、学校等单位应采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”从该规定结合司法实践，我们认为用人单位可以采取以下措施来履行防范和制止的义务。

1.用人单位采取合理的预防措施。

对于用人单位防范性骚扰的措施，我们认为不仅有物理层面的，也包括规章制度层面和教育层面。

用人单位防范性骚扰的物理层面的措施，主要是指办公场所的空间设置问题。如用人单位的办公场所是开放式的，宽敞透明，不存在隐秘的空间，在客观上必然可有效地减少在该环境下发生性骚扰的可能，毕竟这是在大庭广众之下。

在规章制度层面，主要是指用人单位在其制定的规章制度里应明确规定禁止性骚扰及性骚扰的处罚措施并建立相应的性骚扰投诉受理及处理程序。这直接涉及性骚扰的防范、被害人权益的保护及用人单位权益的保护问题。在《民法典》实施后，用人单位尤其应予以重视，对规章制度进行相应的完善。具体来说，用人单位应在规章制度中对性骚扰进行具体的界定，明确各种不同的性骚扰类型、发生性骚扰后劳动者可以如何进行投诉、用人单位将如何进行调查、被害人应如何协助调查、实施性骚扰行为的后果及用人单位的惩戒机制等等。

在教育层面，用人单位应对劳动者进行培训，培训的内容应包含：告知劳动者何种行为属于性骚扰；强调性骚扰是对被害人的人格权益的侵犯、属于违法行为且情节严重的可能构成犯罪；警示劳动者用人单位对于实施性骚扰行为者将采取的惩戒措施等等。

2.用人单位对劳动者所涉性骚扰的调查。

用人单位在收到关于劳动者所涉性骚扰的投诉后，应立即按规章制度规定的程序展开对性骚扰事件的调查，在进行调查的过程中，我们认为应注意以下事项：

首先，在调查时应当采取保密措施。毕竟性骚扰的投诉有可能是真实的也可能有假，而且还直接涉及当事人的名誉问题，也涉及到当事人的隐私问题。

其次，在调查中应当秉持客观公正的立场，注重事实与证据，也要遵守规章制度规定的程序。在调查过程中用人单位切忌先入为主，人是复杂的，对于收到的劳动者所涉性骚扰投诉的真实性应以客观证据为判断依据，并应按用人单位自己制定的程序调查。如若不然，将可能助长利用诬告陷害性骚扰达到其不良目的的情况。

最后，在调查中应当妥善保存证据。调查的目的是为了查清事实真相，保护被害人权利，惩戒侵权人。

因此，用人单位在调查过程中应当要注意证据的保留，此类证据包括投诉人的投诉记录及其提供的证据、用人单位的调查笔录、当事人的陈述、第三人的陈述、微信记录、电子邮件、监控视频等等。在调查过程中，如发现情节严重，可能构成强奸罪、猥亵罪的，应协助被害人向公安机关进行刑事报案。

用人单位的调查权是有限的，如用人单位确实通过调查无法查清的，也要告知投诉人或被害人，让其及时通过民事诉讼或向公安机关报案等途径来查清真相、维护权利。

3.用人单位对劳动者所涉性骚扰的惩戒权。

劳动者所涉性骚扰不仅违反了法律，侵害被害人的合法权利，还可能破坏用人单位稳定安全的工作环境、破坏市场秩序和交易公平、严重损害用人单位的名誉，对此用人单位有权利也有义务对实施性骚扰行为者进行惩戒。

用人单位对劳动者所涉性骚扰进行调查后，如经查属实的，对于作为侵权人的用人单位劳动者应按照规章制度进行惩戒。需要说明的是，用人单位的惩戒权是有限的，只能是基于劳动关系的处理，即用人单位能采取的对用人单位劳动者来说最严厉的惩戒是解除与其的劳动关系，用人单位并无权利采取其他更严厉的惩戒措施。如经查不属实的，用人单位也要做出一定的处理，如属于诬告陷害的，用人单位应根据规章制度对诬告陷害者进行相应的惩戒。

在实践中，如用人单位经调查查实用人单位的劳动者确实实施了性骚扰行为，那么用人单位能否直接解除与其的劳动关系呢？这主要还是取决于用人单位规章制度的规定和是否有充分证据证明性骚扰行为的存在。

如果用人单位规章制度明确规定一旦实施性骚扰行为就可以直接解除劳动合同的，那么在性骚扰事实能够被证明客观存在的情况下，用人单位据此解除劳动合同得到司法部门认可的可能性还是比较大的。

但是，当用人单位未经认真调查就在没有充足证据的前提下解除劳动者劳动合同时，用人单位就很有可能败诉；当用人单位规章制度没有明确规定一旦实施性骚扰行为就可以直接解除劳动合同时，且该行为情节轻微未造成后果时，用人单位直接解除劳动合同也有可能败诉。

另外，用人单位的劳动者对与本用人单位工作无关的第三人实施性骚扰的，对于用人单位能否因此直接解除侵权劳动者劳动合同的问题在实践中仍有争议，毕竟这类侵权行为发生在劳动关系和职场范围之外。我们认为，如果用人单位规章制度对这种行为属于严重违反规章制度已经进行了明确规定，特别是涉及损害用人单位声誉，那么在性骚扰事实能够被证明客观存在的情况下，用人单位解除与其的劳动合同能够得到司法部门支持的可能性较大。

4.支持劳动者维权。

如前所述，用人单位只能基于劳动关系对实施性骚扰行为的用人单位劳动者进行惩戒，最严厉的惩戒也就是解除与其的劳动合同，而防制性骚扰并不只是用人单位的责任。其实，被害劳动者还可采取其他救济手段维权，例如提起民事诉讼，要求骚扰者进行民事赔偿；向公安机关报案，如其行为构成违反《治安管理处罚法》可要求公安机关对骚扰者进行行政处罚；如情节严重可能构成刑事犯罪，可要求公安机关立案侦查等等。在这个过程中，用人单位可以支持被害劳动者进行维权，对被害劳动者提供一定的帮助。

5.用人单位未履行防制义务的责任。

如前所述，对于劳动者所涉性骚扰，用人单位有依据《民法典》规定采取措施来防范和制止的义务。那么，如果用人单位没有采取任何措施，甚至放纵这种行为的发生，用人单位是否要承担责任？我国《民法典》对此没有直接规定。

我们认为，劳动者所涉性骚扰如果属于职场性骚扰的，若用人单位没有履行防制性骚扰的义务，甚至放纵这种行为的发生，那么用人单位就是存在过错的，用人单位存在过错的情况下，根据保护劳动者安全的需要，用人单位应当向被害劳动者承担侵权责任。

同时，《劳动合同法》第三十八条（一）规定“用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的劳动者可以解除劳动合同”；第四十六条（一）规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，据此我们认为，用人单位除了承担侵权责任，还可以从《劳动合同法》的层面探讨用人单位应向被害劳动者承担的具体责任。

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