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【内容摘要】为了促进专利技术的实施与利用，英国、德国、俄罗斯等国家纷纷设立了专利开放许可制度。我国专利申请量早已跃居世界第一，但是以转让、许可等方式供他人实施的比率相对较低。为此，我国专利法第四次修改引入了开放许可制度。本文通过考察主要国家的专利开放许可制度并进行比较研究，总结我国现行开放许可的制度特点和不足之处。
【关键词】开放许可 域外经验 实施效果 不足之处
□潘敦峡
开放许可，是指专利权人向专利行政部门声明愿意许可他人实施其专利的一种许可方式。声明之后，由专利行政部门在专利公告中予以公布，此时专利权人便无法与其他潜在实施者进行独占许可，与此同时，专利行政部门会给予专利权人以专利维持费用部分减免的优惠，而有实施意向的潜在实施者则与专利权人接洽，继而商定许可费用。
一、引入专利开放许可制度的背景
经过多年发展，我国已经成为专利数量“大国”，专利申请量早已跃居世界第一。然而，我国专利运用能力与经济社会发展的内在需求还不相适应，一方面，技术转移比重有待提高，另一方面，专利许可供需信息不对称的问题亟待解决。
纵览全球，如何促进专利技术的实施利用是一个世界性难题。英国最早设立了专利开放许可制度，紧接着，德国、俄罗斯、巴西、南非、新加坡、新西兰和意大利等国家也纷纷效法英国。因此，引入开放许可制度不仅是实现我国从“专利大国”迈向“专利强国”的有力举措，也是符合国际趋势的通行做法。
二、专利开放许可制度的域外实践与特色
英国是最早实行现代专利制度的国家，包括开放许可在内的专利制度体系完备，并被新西兰、新加坡、南非等英联邦法律体系的国家沿用至今。德国作为典型的大陆法系国家，其专利制度由来已久，同样具有重要参考价值。
（一）英国专利开放许可制度的实践
1919年修订的1907年英国《专利与外观设计法》第24条规定了自愿背书开放许可的制度。除此以外，英国的开放许可还存在两种特殊的形式，即作为滥用垄断权的救济措施之一的强制背书开放许可，以及法定背书开放许可。根据英国知识产权局公布的2012年至2019年背书开放许可的专利数量，并结合英国历年专利授权数量，可计算得出，在此期间，登记为开放许可的专利数量，在同期授权专利数量中的所占比例为年均26.15%。
（二）德国专利开放许可制度的实践
德国专利开放许可制度创立于1936年，被规定在现行德国《专利法》第23条，以7个条款涵盖了开放许可的声明、撤回、实施与法律救济。此外，德国专利申请实务中还存在一项与其类似的并行制度设计。根据德国专利商标局提供的关于2011年至2017年进行开放许可声明和类开放许可声明的专利数量，再结合德国专利商标局历年年报中公布的同期专利申请数量，可判断出，2011年至2017年期间，德国声明开放许可和类开放许可的专利数量之和，在同期专利申请数量中所占比例为年均10.54%。
对比来看，英国、德国专利开放许可制度主要有如下三大特色：一是适用范围较广，二是定价程序后置，三是年费减半优惠。
三、我国专利开放许可制度的特点与不足
时值《专利法》完成第四次修订，开放许可制度作为新增章节中的重要一环出现在公众视野中。专利开放许可制度虽然在国际上已经是比较成熟的制度设计，但是在我国尚处于探索阶段。我国的专利开放许可制度有其“中国特色”，亦存在不足之处。
（一）我国专利开放许可制度的特点
我国开放许可制度有两大特点：一是对提出开放许可声明的实用新型和外观设计专利引入专利权评价报告，这能有效防止部分“垃圾专利”趁势而入从而享受年费优惠；二是删去了原先送审稿中“专利权人不得就该专利请求诉前临时禁令”的规定，法无禁止即自由，因此，当出现纠纷时，在当事人对国家专利行政部门的裁决结果不服而向人民法院起诉的情况下，可以向法院请求诉前临时禁令，这对专利权人来说，是重要侵权救济途径之一。此外，亦给予专利权人维持费用减免以及引入许可费用协商机制，虽符合国际通行做法，但仍存在有待商榷之处。
（二）我国专利开放许可制度的不足
第一，政策激励不明。作为一项提高专利实施率的政策性机制，专利权人以权利受限为前提许可任何人实施其专利，因而补偿性或激励性应当是专利开放许可制度的应有之义。《专利法》第51条规定： “开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。”可喜的是，新法已经提及草案中未涉及到的年费减免，但是“相应”的说法模糊不清，具体减免多少也尚未在《专利法实施细则》中有所体现，具体政策实施效果如何亦难以预料。
第二，定价机制僵化。相比草案，关于“明确许可使用费支付标准”的规定在新法中亦得到延续。然而，专利的价值具有时效性和不确定性，可能会因为宣告无效、侵权诉讼、市场份额、时空变化而发生巨大变化。因此，公告前所确定的许可使用费与公告后的实际专利价值可能相差甚远，而我国设立开放许可制度的出发点就是使许可双方信息对称，提前明确支付标准的规定显然违背了制度本义。
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