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□逄政 任志伟
【案件事实】
2015年2月至2019年3月，倪某某等交通事故人伤理赔中介（俗称“黄牛”）团伙在医院等场所搭识交通事故伤者，许诺为伤者代理交通事故人身伤害索赔能获得更多保险金或赔偿款，与伤者订立口头或书面代理索赔协议，并与司法鉴定人张某、律师共谋，由张某等人出具与伤者伤残等级不符的伤残等级鉴定意见，由律师钱某等人依据上述鉴定意见，通过提起民事诉讼等手段，骗取保险公司支付高于其应当支付的事故理赔款。
案件定性分析
本案涉案环节较多，涉案人员身份主要有“黄牛”、鉴定人、律师以及伤者四类，案件定性涉及诈骗罪、保险诈骗罪、提供虚假证明文件罪、虚假诉讼罪等罪名。鉴定人可直接适用刑法第一百九十八条第四款，以保险诈骗罪共犯论处，对于其他构成同时构成诈骗类犯罪、提供虚假证明文件罪、虚假诉讼罪的，应当按照牵连犯原则择一重罪处罚。问题在于，构成诈骗类犯罪是认定保险诈骗罪还是诈骗罪存有争议，有观点认为，“黄牛”、律师、伤者不是投保人、被保险人、受益人，不符合保险诈骗罪对主体身份的要求，应认定为诈骗罪。
笔者认为，涉案伤者符合保险受益人的的主体身份要求。依据我国《保险法》第十八条规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，保险公司可以直接向受害人赔偿保险金。机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）是兼具人身性与财产性的综合性特殊保险，交通事故造成人员伤亡，保险公司在责任限额内对伤者进行赔偿，此时的交强险就具备了人身保险的性质。本案中，伤者对保险人提出给付保险金的直接请求，并基于该请求获取保险人所支付的保险赔偿金，从保险赔付过程中获得了相应的保险利益，应当认定为保险诈骗中的“受益人”。
保险受益人即伤者在与“黄牛”等人沟通过程中，“黄牛”以明示或者暗示的方式允诺可做高伤残等级以获得高额赔偿金，伤者在“黄牛”引诱下产生犯意，主观上对于“黄牛”与鉴定人、律师等人通过做高伤残等级的方式骗取保险理赔款明知，仍委托“黄牛”代理索赔，并在“黄牛”安排下，实行了参与鉴定、签署诉状、提供收款账户等一系列行为，故伤者的行为构成保险诈骗罪。“黄牛”、律师等不具备保险诈骗罪特殊主体身份的要求，可与特殊主体伤者构成保险诈骗罪的共犯。
刑事责任的分担
在“黄牛”团伙内部，“黄牛”团伙首要分子管理黄牛团队开展骗保业务，系犯意的发起者，指挥或直接参与引诱伤者、勾结鉴定人出具虚高的伤残鉴定意见，并以受益人名义委托律师通过诉讼等手段骗取保险金，在共同犯罪中起到组织、领导作用，应当认定为主犯。“黄牛”团伙其他成员受首要分子指使，接受其组织安排参与蹲点寻找客户、初步谈判、协助鉴定等工作，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，可认定为从犯。对于在“黄牛”团伙中从事其他与诈骗活动关联度较低的工作（如勤杂人员），或者参与程度小、情节显著轻微的，可不作为犯罪处理。
鉴定人违反鉴定程序与规则，通过简化、放宽鉴定流程及标准，违背客观事实故意出具虚高的伤残鉴定意见，为后续保险诈骗提供条件，伤残鉴定意见系保险理赔的关键证据，鉴定人对于犯罪结果的发生起主要作用，应当认定为主犯。
对于涉案鉴定人助理、挂名鉴定人参与出具鉴定意见的，可以根据其主观明知程度及具体作用，认定是否构成犯罪或认定从犯。
律师在与“黄牛”、鉴定人等长期合作中，提供理赔“一条龙服务”，明知伤残等级虚高，有的还与鉴定人共谋出具与伤者伤残等级不符的伤残等级鉴定意见，仍接受委托并依据上述鉴定意见提起民事诉讼骗取保险金，且在庭审、调解等过程中发挥主要作用，应当认定为主犯。对于律师助理，如仅负责协助收集诉讼材料、递交诉状、结算律师费等工作，可不作为犯罪处理，或认定从犯。
伤者是交通事故的受害者，根据伤者供述及家属证言，大多系经黄牛引诱后产生犯罪故意，主观恶性较小，涉案伤者基本都属初犯、偶犯，且在后续出具虚高伤残鉴定、民事诉讼等环节发挥作用相对“黄牛”、律师、鉴定人等较小，参与程度较低，犯罪情节轻微，从办案的法律效果、社会效果考虑，一般不追究涉案伤者的刑事责任，但这并不影响“黄牛”、鉴定人、律师的定性。
犯罪数额的认定
“人伤黄牛”诈骗案的犯罪金额，以其实际获得的金额减去按照其真实伤残等级应得金额予以认定。根据相关法律规定，受害人因伤致残的，可以根据伤残等级获赔残疾赔偿金，受害人遭受精神损害的，也可以请求赔偿精神损害抚慰金，且在司法实践中，精神损害抚慰金的赔付与伤残等级有一定关联，所以犯罪团伙通过虚假残疾等级所能直接获取的赔偿款包括残疾赔偿金和精神损害抚慰金。
但残疾赔偿金的计算标准有相关法律、法规明确规定，而精神损害的赔偿数额根据《最高人民法院确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，是根据侵权人的过错程度、侵权行为的手段、场合等因素来确定，尚无其他法律、法规等来确定精神损害抚慰金的计算标准，且根据该司法解释规定，受害人不构成伤残的，亦可能获赔精神损害抚慰金，涉案民事判决书、调解书中也未明确说明相应精神损害抚慰金系依据伤残等级直接确定，故“黄牛”等人通过虚假伤残等级所骗得的精神损害抚慰金具体数额具有不确定性，根据存疑有利于被告人原则，该部分金额应当从犯罪数额中予以剔除，仅认定残疾赔偿金差额。
犯罪既未遂的认定
涉案人员意图骗取保险理赔款，后因各种原因而撤诉，或因法院未采纳其虚高的鉴定意见而败诉，或因案发法院未能执行理赔款等意志以外的原因导致伤者未实际获得理赔款等情况，可认定犯罪未遂，犯罪金额可以按照其向法院提起民事诉讼所主张的金额为依据计算。
法院执行赔偿款时公安机关已经立案，且部分涉案人员已被公安机关抓获，但有的伤者在涉案银行卡被冻结的情况下，通过重新补办银行卡获得赔偿款，应当认定为犯罪既遂。理由如下：一是犯罪结果已然发生，行为人已实际占有财产，无论“失去控制说”还是“实际占有说”均已既遂。二是公安机关立案在诈骗案件中并非区分既未遂的时间节点，关键看被害人是否基于被骗处置了财产，通过补办冻结银行卡的方式获得钱款，系诈骗行为的延续，公安机关立案并未能阻止犯罪结果的发生，伤者最终获得赔偿款亦在黄牛等人的犯意之内。
证明难点的破解
“人伤黄牛”骗保案证明的难点在于，如何证明伤残鉴定意见虚高以及行为人明知伤残鉴定意见虚高。对于伤残鉴定意见虚高，实践中往往由专家委员会出具专家咨询意见书，对原鉴定意见作出否定性评判，需要特别指出的是，专家咨询意见书不能单独作为否定原鉴定意见的依据，而应当结合其他证据综合评判，如鉴定意见是否存在在非鉴定机构场所鉴定、鉴定人未见伤者、单人鉴定、治疗尚未终结或治疗效果尚未稳定等情况下鉴定，鉴定时有无采用摆拍、不进行测量等不符合技术操作规范的鉴定方法进行鉴定。对于行为人对伤残鉴定虚高是否明知，可结合“黄牛”与鉴定人、律师是否存在长期合作关系，“黄牛”有无以明示、暗示等方式允诺伤者高额理赔款，以及约定的分配方式，鉴定人有无收受“黄牛”红包或者类似交通费等其他额外费用，律师代理案件代理费如何收取、理赔流程如何安排等加以证实。
根据《刑事诉讼法》《司法鉴定程序通则》的相关规定，“上海市司法鉴定专家委员会专家咨询意见书”不属于鉴定意见，也不属于刑事证据中的“书证”，仅能作为有专门知识的人提供的意见使用。涉案专家咨询意见书虽不能直接作为定案的证据，但根据《上海市司法鉴定管理条例》第34条，本市建立“司法鉴定专家委员会咨询制度”，对于疑难、复杂、特殊的技
术问题以及有较大争议的鉴定意见，办案机关可以委托司法鉴定专家委员会提供专家咨询意见，故涉案的专家咨询意见合法，且与本案具有关联，可将专家咨询意见作为认定虚假鉴定的参考意见。有的辩护人对于专家咨询意见书提出质疑，要求重新进行鉴定，笔者认为，司法鉴定委员会地位独立于任何一家司法鉴定机构，系本市司法鉴定机构的技术顾问，专门解决司法鉴定中的疑难复杂及两次鉴定后仍有争议的鉴定事项，其意见更具权威和客观性。本案中因涉案鉴定机构众多，采用任何一家其他鉴定机构进行重新鉴定，都不足以排除行业内关联影响，结果仍会存有较大争议，故重新鉴定的意见难以得到支持。
（作者单位：上海市浦东新区检察院）
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