在法律框架下发展短视频生态

　　李清伟

□作为一种视听作品，短视频应当归入著作权法保护。在著作权法上，凡涉及对原作品的使用，以许可使用为原则，以合理使用为例外，凡未经许可而又不在合理使用范围内的对他人作品的使用，都存在着侵犯原作品权益的嫌疑。

□如果在制作短视频时，创作者有自己想要表达的主题、对拍摄的画面进行选择和剪辑，可以认定其具有一定的独创性。当然，任意切条搬运，实质上都使用他人的版权内容，如果缺乏创新成分，在某种程度上的确构成侵权行为。

□短视频作品的创作者从脚本创作、视频编辑、视频发布等环节，都应坚持独立创作、合法引用；作为网络服务提供者，根据避风港规则，短视频平台要切实尽到合理的注意义务，及时履行“通知删除”义务。

近期，有关短视频的联合声明或倡议书在社会上引起了广泛关注。4月9日，15个影视领域相关协会、近60家影视制作公司发布联合声明；4月23日，七十余家影视传媒单位，联合500余位艺人，再度发布联合倡议书，从而把短视频再度拉到舆论的漩涡。“联合声明”  “倡议书”的不断袭来，不得不使我们进一步思考如何看待短视频这一新型业态，如何合理使用他人的作品创作短视频等。

视频是一种视听作品

从字面上看，短视频仍属视频的一种，只是时长比较短而已。它是一种互联网内容传播方式，是依托短视频平台传播的时长比较短的视听作品。

一般认为，短视频是在4G技术应用的基础上形成的，而在其发展过程中，又得到了国家政策的正向激励。这是由于这两者的结合，短视频一跃成为互联网时代的新宠。据2020年10月13日发布的《2020中国网络视听发展研究报告》，我国网络视听用户规模突破9亿；成为仅次于即时通信的第二大网络应用，短视频用户规模达8.18亿。与之相伴的是，到2019年，我国短视频行业市场规模达到1006.5亿元；2020年的市场规模估计达到1500亿元左右，这些都足以表明短视频给社会所带的好处，不容忽视。

作为一种视听作品，短视频应当归入著作权法保护。在著作权法上，凡涉及对原作品的使用，以许可使用为原则，以合理使用为例外，凡未经许可而又不在合理使用范围内的对他人作品的使用，都存在着侵犯原作品权益的嫌疑。无论在本次声明书中，还是在倡议书中，都使用了“任意剪辑、切条、搬运、传播”原作品的字样。在著作权法上，“任意”内含着未经他人许可而使用，也内含着不是合理使用范围内的事项。

短视频动了谁的奶酪？

在本次联合声明和倡议书中，把短视频对影视作品任意剪辑、切条、搬运、传播等行为定义成违法行为。事实上，短视频所涉及的内容不限于这些，其内容非常广泛。而本次联合声明和倡议书所抵制的，并不是所有短视频，而仅限于对影视作品进行任意剪辑、切条、搬运、传播等的短视频；换句话说，它仅仅抵制那些对原版作品进行“任意”剪辑、切条、搬运、传播等的行为。问题的关键还在于这些“剪辑、切条、搬运、传播”的行为，是否侵犯了与相关作品的权利。对此进行判断，必然要回到问题的原点，这就是作品的概念。

著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力成果。这里的作品，通常应满足可复制性与独创性两个条件。可复制性，要求著作权法所保护的作品能够以物质形式加以复制，复制的形式包括印刷、录制、摄影、绘画、表演等；独创性，要求作品是作者独立构思而成的，不能是抄袭、剽窃或者篡改他人作品。在司法实践中，独创性一般要求作品应当体现作者的“选择、判断”，意思是作品应是作者独立创作的，并能够体现出作者自己一定程度上的取舍、选择、安排、设计等。

声明书和倡议书中所指的情形主要是对已有视频进行剪辑、切条、搬运、传播，这里主要涉及到的是对原作品的复制。应当首先确认的一个事实是已有视频作品具有可复制性，因而，短视频可以在满足一定条件时，对其进行复制，由此复制而成的短视频，也具有可复制性。其次，对于这些剪辑、切条、搬运而来的短视频，是否具有独创性，就没有这么简单了。一般认为，如果在制作短视频时，创作者有自己想要表达的主题、对拍摄的画面进行了选择和剪辑，可以认定其具有一定的独创性，否则，则不具有独创性。

在艺术上，“切条”  “搬运”一般称之为二次创作。就声明和倡议书中所涉切条、搬运主要针对的是对其他影视公司的一手创作素材进行的切条、搬运。如果只是简单的搬运，其创作成分相对较低；但切条则不同，切条通常包含着一定程度的创作，具有创新成分。当然，任意切条搬运，实质上都使用他人的版权内容，而又缺乏创新成分，在某种程度上的确构成了侵权行为。

但是，在传统影视传播模式下，把长片转成短视频，通常会获得制片方默许，原因在于它有助于长片的宣发、引流，对原作品发行有好处。但是，在移动互联网时代，短视频比长视频更容易传播，而其传播过程中又附加商业广告等，使得短视频甚至比长视频获利还要多。结果是投入高成本创作出的长视频作品，最终成了短视频的前期制作，剪辑、切条、搬运者以及作品传播者的平台通过对长视频作品的加工，就能获得巨额利润，导致原创作品的奶酪旁落。

短视频法律规制的路径

联合声明也好，倡议书也罢，从实质上都是权利人对其权利免遭侵害的一种救济途径，其前提是权利人享有原版作品的版权，短视频在没有得到版权人许可的情况下使用了原作品，侵犯了原作品权利人的权利。

联合声明和倡议书事件，引爆了对短视频问题的理性思考。对此，从法律规制的意义上说，首先短视频制作者应高度重视许可使用制度，在短视频创作过程中，未经著作权人许可，剪辑、切条、搬运、传播他人影视作品的，是侵权行为。具体而言，在短视频平台公开发布他人影视作品的，涉嫌侵犯著作权人的广播权、信息网络传播权、改编权、修改权等；如果短视频制作者通过选择、编辑、整理、专题分类等行为，还有可能侵犯他人保护作品完整权；未经著作权人许可，以营利为目的，通过信息网络向公众传播他人影视作品，涉嫌复制发行他人影视作品。

其次，重申合理使用在短视频中的意义。合理使用的情形有多种，将于2021年6月1日开始实施的《著作权法》第二十四条就涉及为了介绍评价某一作品或者说明某一问题，而在作品中适当引用他人已发表的作品，属于合理使用，不构成侵权。比如，在电视节目的娱乐频道，为了介绍某一部影视剧，在节目中引用了影视剧的部分的片段，就属于合理使用的范畴。第24条增加了有关合理使用的兜底性条款，即“法律、行政法规规定的其他情形”。至于哪些行为属于这里的“其他情形”，仍然需要按照“适当适用”的标准来衡量。为此需要纠正一种错误观点，认为基于合法目的使用他人作品，因而不构成侵权，这是对合理适用的误读。

最后，短视频侵权的责任机制，短视频既涉及其制作者，又涉及短视频平台，一旦出现短视频侵犯原作者权利的问题，在责任规则上，应当坚持区分原则，明确区分到底是创作者的责任还是平台的责任。从短视频规范发展意义上说，短视频作品的创作者从脚本创作、视频编辑、视频发布等环节，都应坚持独立创作、合法引用；作为网络服务提供者，根据避风港规则，短视频平台要切实尽到合理的注意义务，及时履行“通知删除”义务，否则，接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与短视频发布者承担连带责任。

（作者系上海大学法学院教授，娱乐法研究中心主任，上海市法学会文化产业法治研究会会长）

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