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□陆玔
2021年3月1日正式施行的《刑法修正案（十一）》调整了我国刑法第三百零三条开设赌场罪的基础刑幅度，自由刑从原来的有期徒刑三年以下调高到有期徒刑五年以下，以区别于赌博罪的量刑区间，起到从源头治理社会顽疾。司法实践中，赌场的形式也从传统的实体赌场演变为线上网络赌场。在网络游戏日新月异的今天，不法行为人抓住国家出台扶持电子竞技业发展政策的风口，将犯罪之手伸向了电子竞技类游戏竞猜领域。赌客通过电竞比赛的赔率投注，以竞猜电竞比赛输赢等内容获得盈亏。单纯的电竞竞猜具有合法性，可以提升游戏赛事的关注度，但若是将电竞竞猜与赌博关联就进入了刑法规制的范畴。
从办案实践来看，不法行为人往往通过增加交易环节欲盖弥彰、假借游戏娱乐回避主观明知，使经营模式的始末端呈现双开放形态，无法构成资金链闭环，企图逃避法律制裁。不法行为人将原先在同一平台与赌客结算资金进出升级为资金进出分别在不同平台之间，形成赌博资金结算模式为“资金兑换积分-积分兑换物品-物品回收变现”，上述每一个交易环节由一家公司独立完成，至少三家以上公司参与到交易链条之中，打成一套组合拳。从全链条来看，能架构出了一个完整的资金链闭环，但分开看彼此之间却毫无勾联，给司法机关打击此类犯罪行为造成了巨大困难。对上述迭代升级后的经营模式，司法实践中存在不同观点：
第一种观点认为，上述链条中的前中后端行为均不能认定为开设赌场罪。电竞竞猜是一种娱乐性活动被法律所允许，上述三家公司均是独立存在并运作的，互相之间没有关联性，对涉嫌赌博的进场资金没有抽水。
第二种观点认为，前端公司对链条下游公司变现行为具有的主导、支持、纵容、默许，均体现了主观明知或者概括明知，能对链条中的前端行为认定为开设赌场罪。后端公司对上游公司涉赌性质具备主观明知，则应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
第三种观点认为，上述链条中的前中后端行为均能认定为开设赌场罪。各公司的分工不同但是却均是开设赌场环节中不可或缺的一部分，能形成稳固的交易链条，系共同犯罪。
笔者赞同第三种观点。无论是对体育赛事的押注还是在新型电子竞技竞猜，均以现金经过射幸行为后再以现金为结算，应该全链条打击，认定为开设赌场罪。上述不同观点的争议焦点主要集中在资金链情况、主观明知、各环节勾联的紧密度等方面。
首先，资金链是否形成闭环是判断开设赌场案的重要标准。赌客的趋利性使得他们对到手的资金具有天然的偏好，闭环的要求是始末端都必须是以资金为结算形式，即以现金或财产性利益进入具有博弈、能获取输赢的平台后，通过射幸行为，最后以现金或者财产性利益输出，这样的行为就是赌博行为。此类平台的建立者以及接受投注和资金结算方就被认定为涉嫌开设赌场。电竞竞猜投入和赢得的即使是游戏装备、皮肤、道具、点数均可以在一定范围内流通，有财产性价值，可以以现金论。
其次，主观明知程度见之客观行为表现。网络开设赌场涉及两个主要环节，除了资金流环节就是信息流环节。在高度信息化的时代，基于信息的通畅性与交互性，前中后端公司之间对各自业务范围具有高度概括明知。前端公司对末端是否采取实际行动定期通过各种形式对竞猜玩家的私下交易行为进行封号处理，末端公司是否提供了稳定的回兑价格、长期的物品回收方式。各公司应履行各自的注意义务，未尽到责任方就是一种放任行为，应推定为主观明知。
最后，各个公司之间的关联、作用应从整体、宏观上把握。多家公司之间相互协作，形成了“接受投注”“随机事件”“退分退币”这一赌场经营模式。虽然各公司看似彼此独立，没有利益的分配。前端公司的盈亏与中后端公司没有直接的利害关系，中后端公司对赌资也没有支配权。前端公司以赔率保障盈利，中端公司在“退币”环节中赚取物品差价，后端公司以回购物品收取手续费或者服务费为名盈利，前中后端均没有对赌资的抽水。但开设赌场本就呈现出高度公司化的组织性，从电竞竞猜的流程设计来看，赌客投注、竞猜、提现的一系列行为可以在同一个页面的不同模块的跳转间完成；从回购物品的实操来看，末端公司也俗称为银商，建立了成规模、有规则的变现渠道，完成了游戏道具等物品的资金结算回兑。赌客能够很容易的在游戏聊天群、交流群内找到银商代理进行一对一回购变现，相关物品无论虚实均有相对明确、稳定的现金对价。从整体来看，符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应以开设赌场罪定罪处罚。
（作者单位：上海市人民检察院第一分院）
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