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□徐弘艳
洗钱罪由1997刑法第一百九十一条增设，原条文中只有“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”才构成洗钱罪的对象，2001年刑法修正案（三）和2006年刑法修正案（六）将洗钱罪的上游犯罪扩大到“恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。2021年《刑法修正案（十一）》对洗钱罪作出重大修改，增加了自洗钱犯罪，丰富了洗钱犯罪的手段行为，洗钱犯罪行为成为司法机关从严惩治的重点。洗钱犯罪的犯罪构成要素，一般包括主观明知、上游犯罪、犯罪对象、行为方式。尽管立法、司法机关在加大洗钱犯罪打击力度方面进行了积极的探索和完善，但司法实践中对洗钱罪的构成要素仍有一些认识分歧，有待进一步厘清。
主观“明知”的认识要素
2009年11月4日最高人民法院出台了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条规定，“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额、犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定，并规定了推定明知。该规定较为原则，实践有些模糊认识需要进一步明确，笔者认为，（1）“明知”是指概括明知而非明确知道。刑法意义上的明知包括知道和应当知道，故洗钱罪的“明知”一般不要求明确知道，只要结合被告人的一般认知能力，概括知道上游犯罪的基本情况即可，如在非法集资案件中，只要明知系从事非法吸收资金的金融活动即可。（2）“明知”是对事实的明知而不是对犯罪行为的明知。一般对于上游犯罪而言，需要证实其具有“违法性认识”，即不知者不为罪，但对于洗钱犯罪而言，只要知道上游犯罪的事实即可，并不要求明知该行为是犯罪行为，但在主观方面，应当意识到其洗钱行为的不正常、不正当。（3）“明知”是对罪质的明知而不是罪名的明知。尽管洗钱罪的上游犯罪限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，但这些罪名的具体认定在司法实践中尚且有需要讨论的空间，故不能苛求行为人认识到具体罪名，只要明知到上游犯罪侵犯的法益即可。如，上游犯罪的行为人分别以个人名义与单位名义诈骗银行贷款，分别成立贷款诈骗罪与合同诈骗罪，有观点认为，帮助转移资金的行为人应当以洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚，笔者认为这种观点值得商榷，行为人只认识到金融诈骗这一罪质，难以认识到具体罪名，故以洗钱罪一罪处罚较妥。
洗钱罪上游犯罪范围的扩张解释
不同于英美法系国家，我国洗钱犯罪的刑事立法采取了“多条文规定、多罪名规范”的做法，上游犯罪的范围成为洗钱犯罪与其他赃物犯罪的主要区别。经过《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（六）》两次修订，现行洗钱罪的上游犯罪由毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七类犯罪事实组成。但“贪污贿赂犯罪”是否可扩张解释为包含非国家工作人员受贿、职务侵占犯罪，破坏金融管理秩序犯罪是否包括证券、期货类非法经营犯罪等上游犯罪范围的争议却并未消弭。2009年《的理解与适用》曾明确将非国家工作人员相关职务犯罪排除在“贪污贿赂犯罪”之外。
笔者认为，刑法规定的这些上游犯罪是指犯罪行为而非具体罪名，非国家工作人员相关职务犯罪、非法经营金融业务犯罪等两类犯罪事实包含在洗钱罪上游犯罪范畴内，符合扩张解释原理。（1）文字表述不同。从对刑法条文的解读看，其使用的是“某某犯罪”而非“某某罪”，如刑法第三章第四节规定的是“破坏金融管理秩序罪”，而刑法第一百九十一条规定的是“破坏金融管理秩序犯罪”，二者所表达的意思显然有所不同，将洗钱罪的上游犯罪理解为犯罪行为而非具体罪名符合法条文意。（2）有先例可循。刑法第十七条第二款规定，已满十四岁不满十六岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任，2002年全国人大法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》明确，刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。推演之，将洗钱罪的上游犯罪理解为犯罪行为而非罪名符合刑法的体例。（3）更加符合罪质。如非法经营证券、期货等金融业务的行为，其涉及的罪名是非法经营罪，但罪质是扰乱金融市场秩序的行为，必然也对金融管理秩序造成破坏，从客体而言，两者无法截然分开。又如，非国家工作人员受贿显然不是刑法第八章规定的“贪污贿赂罪”，但其本质仍是贿赂行为，只是主体身份有所不同，如果将洗钱罪的上游犯罪理解为仅指这些罪名，将会导致上游犯罪罪质相同，而下游犯罪罪名不同。且《刑法修正案（十一）》调整并提高了第一百六十三条（非国家工作人员受贿罪）、第二百七十一条（职务侵占罪）的法定刑，从而与第三百八十三条（贪贿罪）各量刑档次法定刑基本一致，说明立法对国家工作人员、非国家工作人员贪污贿赂行为的社会危害评价已趋近一致。
犯罪所得及其产生的收益的组成
洗钱罪入刑的主要目的在于对可能有巨大违法所得的犯罪行为进行全链条打击，既处罚上游犯罪本身，也处罚转换、转移犯罪所得及其收益，妨害司法追责的洗钱行为，因此对犯罪所得及其产生的收益的组成有必要进一步明确。
根据《联合国反腐败公约》的界定，犯罪所得是指通过犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产，分别对应我国刑法规定中的“犯罪所得”、“犯罪所得收益”，对此应把握以下三点：（1）洗钱犯罪所得及其产生的收益包括上游犯罪所得及其收益、洗钱犯罪所得及收益两部分。在自洗钱情形下，上述两部分均归属于同一行为人，在其他情形下，上述两部分一般分属上游犯罪行为人及洗钱行为人。（2）犯罪所得与违法所得在我国刑法赃物犯罪体系中为同一概念。现行《刑法》第三百一十二条、第一百九十一条、第三百四十九条均使用“犯罪所得”，而我国《刑法》第六十四条关于赃物处置的一般性规定使用“违法所得”，称谓不同，但从法律体系解释一致性及刑法、司法解释规定看，实属同一含义。“违法所得”中的“违法”应该理解为犯罪行为已经对社会构成了比较严重的危害，与行政违法中的“违法”程度不同，而“犯罪所得”中的“犯罪”也并非司法裁决中的“犯罪”，未达刑事责任能力之人实施的符合刑法特定构成要件的行为也应包括在内。如此理解，与刑事诉讼法中关于违法所得没收的特别程序规定相一致。而且，1997年《刑法》第一百九十一条、《意见》第二十三条，直接使用“违法所得”一词，说明立法、司法机关在赃物犯罪中未对两个概念区分处理。（3）犯罪所得收益包括来源于犯罪所得的直接收益及部分间接收益，主要体现为财产性收益。直接收益主要表现为与犯罪所得存在直接因果关系的收益，如利息、股息、彩票投注获得的奖金等；间接收益一般指使用犯罪所得进行劳务加工、生产经营活动而间接获得的收益，对该部分收益的认定应考虑合法投入对收益产生的影响而有所区分。犯罪所得收益应表现为财产性收益，名誉等非财产性收益不属于洗钱犯罪违法所得处置的范畴。
洗钱行为方式的扩展与限缩
洗钱行为方式的模糊，曾长期制约洗钱犯罪的刑事追责，争议集中在洗钱罪作为破坏金融管理秩序类的犯罪，其行为手段是否必须包含金融因素。2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条通过列举的方式将金融机构、金融交易以外的手段纳入洗钱行为方式，2020年《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）则进一步强调洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪区分的关键在于上游犯罪的不同，而非行为手段的差异。但《意见》也同时指出普通的洗钱犯罪与传统的窝藏犯罪是赃物犯罪的两大类，有其相对独立的特征。因此对于洗钱的行为方式，相对其他赃物类犯罪而言，要同时从扩展与限缩两方面把握其内涵与外延。
首先，就外延而言，现行法律、法规、司法解释均未将“金融因素”作为洗钱行为的限制条件，因此，对《刑法》一百九十一条及《解释》第二条均应作扩展理解。即通过商业银行等银行类金融机构，证券公司、保险公司等非银行类金融机构，商品交易、企业收购、投资等非金融途径以及地下钱庄、赌博、购彩、走私等非法途径均属于洗钱的行为手段，而且其外延还会随着金融、商品交易载体、工具、方式的变化而不断变化。最高检、中国人民银行近日发布的洗钱罪典型案例——陈某枝洗钱案，就是采用虚拟货币跨境兑换进行洗钱的新手段。
其次，从内涵而言，洗钱行为的本质在于意图掩饰、隐瞒特定上游犯罪的犯罪所得及其收益的来源和性质，在于“利用资产、资金转换、转移过程中所造成的信息缺失、信息隐蔽、信息不完整、信息不真实、信息复杂”，从而使司法机关无法追查资金的来龙去脉。因此，对于洗钱的行为方式不能无限制扩展，而模糊了洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的边界，应以掩饰、隐瞒特定上游犯罪犯罪所得及其收益的来源和性质为目的，对洗钱行为的认定进行限缩。对于单纯物理上的获取、占有和使用行为不应认定为洗钱行为，比如窝藏受贿所得的钱款、物品、将毒赃从上游犯罪行为人住所转移至其本人住所、以本人生活消费使用为目的的收购行为等均不应认定为《刑法》第一百九十一条规定的洗钱行为。
（作者单位：上海市浦东新区人民检察院第七检察部）
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