我要找律师

　　编者按

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劳动工伤

试用不交社保，是否符合规定

我最近入职一家公司，但公司一直没有给我缴纳社保。我向公司询问原因，被告知我还在试用期内，等转正以后才缴纳社保。

请问律师，公司的说法符合法律规定么？——吴先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

公司的说法显然不符合法律规定。

《劳动合同法》明确规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《社会保险法》也明确规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

根据上述法律规定，公司在劳动合同起始之时就有义务为你缴纳社保。

遗失人事档案，应该如何维权

我姐姐在原来的单位工作了8年，年初她入职新的公司，但是人事档案却迟迟没有转移。

最近原单位才告知我姐姐，她的人事档案找不到了，很可能是不慎遗失了。

请问律师，遇到这种情况我姐姐该如何维权？——宋小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第四项规定：劳动者请求用人单位办理人事档案移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

《最高人民法院关于人事档案被原单位丢失后当事人起诉原用人单位补办人事档案并赔偿经济损失是否受理的复函》也指出，保存档案的企事业单位，丢失他人档案的，应当承担相应的民事责任。

档案关系人起诉请求补办档案、赔偿损失的，人民法院应当作为民事案件受理。

据此，你姐姐可以到法院起诉原单位，要求补办人事档案并赔偿相应的经济损失。

员工骑车伤人，赔偿责任谁担

我和一家劳务派遣公司签订了劳动合同，被派遣到一家物流公司从事快递收派工作。

最近我在驾驶电动车派送快递时，与同样驾驶电动车的何某相撞，导致何某受伤。

请问律师，如果交警部门认定我负事故的全部责任，需要支付的赔偿应该由我自己承担，还是由公司承担？到底由哪家公司承担？——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《劳动合同法》第59条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

你入职的劳务派遣公司与物流公司签订劳务派遣协议，将你派遣至物流公司工作，那么物流公司就是你的用工单位。

根据《民法典》第1191条，  “用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任”。

由于事故发生时，你正在进行物流公司的派送快递工作，为物流公司的用户提供服务，如果你负事故的全部责任，那么根据相关法律规定，该起事故造成的损害，应由接受劳务派遣的用工单位即物流公司承担赔偿责任。

遭到行政拘留，单位能否开除

我上个月因为酒驾被交警查到，随后就遭到行政拘留，拘留期间自然是无法向单位请假。

我拘留期满后，第一时间向单位领导口头说明了情况，当时单位领导表示会讨论一下，对于我的突然缺勤如何处理。

但是一周之后，单位人事告知我，经过领导层讨论，由于我有违法行为且导致旷工，依据相关法律和员工手册的规定，将对我给予开除的处分。

但我查了员工手册，其中只是提到“累计旷工5天以上或连续旷工3天者”以及“在公司服务期间受到刑事处分者”可以辞退，而我认为自己不是旷工，且酒驾并未遭受刑事处罚。

请问律师，公司能否因为酒驾遭到拘留而开除我？——何先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据相关法律规定，结合你们公司的规章制度以及相关事实，我们认为如果开除你，很可能构成违法解除劳动合同。

首先，旷工是指劳动者在既没有向用人单位说明事由请假，也没有任何正当理由或其他不可抗因素的情况下，出于主观动机不到岗工作。

而你是因为酒驾这一违法行为而遭到拘留的行政处罚，客观上无法到岗工作，而非主观上不愿工作，并不能认定为旷工。

其次，你受到的行政拘留处罚，并不属于“刑事处罚”的范畴，依据《劳动合同法》和公司员工手册的规定，都不构成解除劳动合同的而理由。

因此，公司辞退你的行为缺乏事实和法律依据，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。

经常安排加班，费用能否追索

我之前的公司经常安排员工加班，经常在节假日也需要加班，但是每月拿到的加班费却很少。

请问律师，我现在已经辞职，能否向公司追讨加班费？  ——赵小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工时制度。”

《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：  （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；  （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

公司在日常工作中延长员工的工作时间，在休息日及法定节假日也安排工作，但加班费的金额可能不符合法定标准，你可以依据《劳动争议调解仲裁法》，自劳动关系终止之日起一年内，向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

另外，  《工资支付暂行规定》第六条规定：  “用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”因此，你可以在诉讼过程中请求仲裁或法院责令公司提供相应的考勤资料。

中秋国庆加班，加班费怎么算

我们公司在中秋节和即将到来的国庆节期间，都安排部分员工加班。

请问律师，节假日加班的加班费应该如何计算？——沈小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

2021年中秋连休3天，其中9月21日为法定节假日，用人单位安排劳动者加班的，应按不低于工资的300%支付加班工资报酬。

其他时间用人单位安排劳动者加班的，应先安排补休；不能安排补休的，应按不低于工资的200%支付加班工资报酬。

2021年国庆节连休7天，10月1日至3日为法定休假日，10月4日至7日均为调休。

10月1日至3日，用人单位安排劳动者加班的，应按不低于工资的300%支付加班工资报酬。其他时间用人单位安排劳动者加班的，应先安排补休。不能安排补休的，应按不低于工资的200%支付加班工资报酬。

在法定节假日期间，用人单位未安排劳动者工作的，按原有工资计发方式处理。

节假日的加班工资，应当按照以下公式进行计算：

休息日加班工资=月工资基数÷21.75天×200%×加班天数；

法定节假日加班工资=月工资基数÷21.75天×300%×加班天数；

计算劳动者加班加点工资的标准，应当按照下列原则确定：

用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；

双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；

前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。

上述计算加班工资的基数，不得低于当地的最低工资标准，如果低于最低工资标准，则以最低工资标准作为基数。

此外需要注意的是，不管是300%还是200%的加班工资，都是用人单位在支付劳动者月工资之后，需要另外支付的。

如果用人单位在法定节假日安排劳动者加班的，不得以调休代替支付加班工资，应按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%另行支付加班工资。

婚姻家庭

夫妻诉讼离婚，孩子由谁抚养

我和丈夫在闹离婚，双方都希望争取孩子的抚养权。

我们的儿子目前已满九岁，由于丈夫工作繁忙，平时主要由我抚养，我父母也经常帮忙。

请问律师，如果我们离婚的话，孩子会判给谁抚养？  ——孙女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。

已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。

子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

因此，根据你儿子已经九岁这一情况，法院会听取其本人的真实意见，并结合你和丈夫各自的情况，以及目前的抚养现状，最终做出判决。

如果你儿子愿意随你生活，法院将儿子的抚养权判给你的可能性相对较大。

未尽扶养义务，能否少分遗产

王某有三个儿子一个女儿，其中两个小儿子早年都去了外地工作，随后就在当地娶妻生子，对王某很少尽到扶养的责任。

王某晚年主要由大儿子和女儿照顾，现在王某去世，在分割遗产时，两个小儿子要求平均分配。

请问律师，这样的要求是否合理？大儿子和女儿是否可以多分遗产？——黄先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。

对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。

继承人协商同意的，也可以不均等。

根据上述法律规定，大儿子和女儿可以适当多分遗产。

物业房产

小区地面车位，能否对外出租

我们小区建成已经十多年了，目前地面停车位十分紧张。但是，有部分车位却被出租给了早期的业主，这些业主还给车位加装了地锁，不允许其他业主的车停放。

请问律师，这样的地面车位应当归谁所有？物业公司能否将其出租给业主？  ——刘先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

小区里的车位通常有三种情况：

一是可以取得产权登记的车位，一般是地下车库的车位，业主向开发商购买车位后可以取得产权登记。

二是产权属于开发商或者物业公司的区域，设置车位后出售或出租给业主，此时业主可取得专有的使用权。

三是利用小区公共区域设置的车位，原则上来说物业公司无权将车位出售或者出租给特定业主，小区业主享有平等的使用权。

你提到的车位应该属于第三种情况，即利用小区公共区域设置的地面停车位。

这些车位从法律角度应当属于小区业主共有，至于具体停放方式及费用，应当由业主大会决定，物业公司无权将其出租给特定的业主。

即便当初曾经签订协议，但是相关协议从法律角度来看是无效的。

对于此类问题，建议向物业公司以及当地居委、街道的相关部门反映，由政府部门牵头解决。

租户提前解约，咨询违约责任

我去年底租赁了一处商铺，租期2年，当时签订的合同写明我是可以转租的。

随后我将商铺转租给了吴某，租期1年，约定无论甲方还是乙方需提前解约的，每提前一个月需支付两个月的租金作为违约金。在租了半年的时候，吴某以生意不好为由要解约。

请问律师，吴某是否应当按照约定支付违约金？  ——韩先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

吴某表示不继续履行该租赁合同的行为符合《民法典》规定的情形，即“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。

根据《民法典》，当事人一方不履行合同义务应当承担赔偿损失的责任。

由于你已经在合同中约定了一方违约所应当承担的责任，因此吴某如果不能继续履行该租赁合同，那么就应当以此承担相应的违约责任。

如果经协商，吴某依旧既不继续履行该租赁合同又不承担相应违约责任，你可以向法院就吴某违约一事提起诉讼。

刑事行政

主动放弃犯罪，能否减轻刑责

我表哥受人指使，一起去盗窃一处仓库。但是到达现场后，他由于害怕悄悄逃离了，后来另外两人的盗窃行为被发现，将他供了出来。

请问律师，他这种主动放弃犯罪的行为能否获得从轻处罚？

——萧先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你表哥的行为属于《刑法》规定的“犯罪中止”。

根据《刑法》，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；

造成损害的，应当减轻处罚。

销售假冒商品，面临何种刑罚

我弟弟在老家开服装店，最近因为涉嫌销售假冒商品而遭到刑事拘留。

请问律师，如果构成这一犯罪，会面临怎样的刑罚？——吴小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你弟弟涉嫌的可能是“销售假冒注册商标的商品罪”。根据《刑法》的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

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