以开放心态正视司法的准立法功能

崔永东

□英美法系（判例法系）允许“法官造法”  （司法立法），大陆法系（成文法系）虽然不允许法官造法，但允许司法解释。将法院或法官解释法律也当成“立法”，似乎并不准确，或许将其称为“准立法”更为妥当。

□法律解释或司法解释是中国法制史上一大悠久的传统，在中国传统法律文化中有着深厚的底蕴。中国今日的司法解释制度并不仅仅是对西方大陆法系之法律传统的借鉴，同时也是对中国法律解释传统的继承。

□我们应当以开放的心态对待一切有价值的法治经验并加以吸收转化，成为我国释法体制中的有机组成部分，以推进法律实施，促进法律发展，为构建现代化司法文明提供助力。

司法具有立法和准立法的功能，这是学界和司法界的常识。司法的“立法”虽与立法机关的立法在立法主体、立法程序方面存在差异，但在“填补漏洞”  “修正规则”的意义上两者又有相通之处。英美法系（判例法系）允许“法官造法”  （司法立法），大陆法系（成文法系）虽然不允许法官造法，但允许司法解释。一些人认为司法解释具有填补漏洞、修正规则的功能，因此也是一种“立法”，但笔者认为或许用“司法准立法”的概念表述更为妥当。司法准立法是指司法机关和司法人员通过行使司法解释权来解释文义、填补漏洞和确立规则等等。

西方司法权运行中的“造法”功能

在英美法系中，法官造法意味着法官可以创制判例，而上级法院的判例对下级法院有拘束力，同一法院的判例对以后类似案件的处理有拘束力，先前判例中确立的法律原则对以后同类案件的处理有拘束力。此谓遵循先例原则。但司法实践会使法官不断面临新情况，解决新问题，故创制新判例、确立新原则成为一个持续性过程，从而使法官的能动性与司法的活力密切结合在一起，为司法创新提供不竭的动力。

大陆法系（成文法系）国家一般也颁布了许多未能预先规定而作出的判例，以及对现行法律进行的解释，作为法官参照的依据。这些解释或判例虽无“约束力”，但在司法实践中并未被忽视。  “它们和坚持采用案例的国家里的条文解释几乎有同样的效力，因此可以说，在大陆法系国家，虽然名义上不允许司法立法，但表现为解释、判例等司法立法的实践却毫无疑问地存在，只不过世俗的正统观念不愿意为之正名罢了。”

这里将法院或法官解释法律也当成“立法”，似乎并不准确，因其与立法机关的立法存在差异，或许将其称为“准立法”更为妥当。下面的说法可以参考：  “解释法律的权力既不是司法裁判权，也不是立法权，而是一项介于二者之间，但在性质上接近于立法权的权力。由于在立法权与司法权之间存在着一条鸿沟，而且当法律规定愈不能贴切地适用于具体案件时，这条鸿沟就愈巨愈深，因此唯有通过解释为之搭起一座桥梁才能使问题得到解决。”

我国传统司法解释中的立法功能

在我国古代，司法解释存在于“律学”之中。尽管解释的主体不尽相同，官员、学者皆有，但在当时司法与行政不分的体制下，行政往往兼领司法，因此官员的解释也可以视为司法解释，何况这些官员中还有一些专门负责司法工作的人，其解释汉律的著作就是典型的司法解释，而他们的司法解释著作因为得到皇帝的认可成为当时的审判依据，因此有“立法”的效力（史称“大杜律”  “小杜律”），即所谓“司法立法”。另外，当时解释法律的学者也多为官员出身，或者是为官员的司法活动提供咨询建议，因此学者法律解释也可视为广义的司法解释。

总之，法律解释或司法解释是中国法制史上一大悠久的传统，在中国传统法律文化中有着深厚的底蕴。早在战国时代的秦国就已经出现了专门的法律解释之作《法律答问》，系官方对当时法典《秦律》的解释（兼有立法解释和司法解释的性质）。后来唐朝出现的《唐律疏议》，也是官方对当时法典《唐律》的解释之作（兼有立法解释和司法解释的性质），代表了我国古代法律解释的最高水平。另外，自汉代兴起一直持续到明清的“律学”，就是一种用儒家经义解释律典（史称“注律”）的学术思潮。其中的律学著作不仅仅是官方的解释法律之作，还包括大量的私人注释法律之作。一些私人注律著作因为得到官方认可而成为衙门理讼决狱的参照或依据，因此获得立法或“准立法”的意义。

可见，中国今日的司法解释制度也是对中国法律解释传统的继承。

司法的准立法功能及其意义

司法的准立法功能是靠司法解释来发挥的。在我国现代司法体制下，司法解释的内涵是什么？  “所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体应用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。”司法解释的功能在于：一是保证法律的适用；二是弥补立法的不足；三是为立法的发展提供有力条件。

在司法解释领域有一句“行话”，即“没有解释就没有适用”，这句话的意思就是司法解释是法律适用的前提。通过法律解释，可以弥补法律漏洞，这属于司法准立法。此外，司法解释还为立法的发展提供了有利条件。可见，法律解释或司法解释的两大作用是：一为弥补法律漏洞；二为促进法律发展。两方面均体现了“准立法”或立法的意义。

目前，我国社会正处在转型时期，经济变革与社会变革正在提速。因此，立法滞后、法律不健全的问题日益严峻，现有的法律法规已经远远不能适应现实的需求。在此情况下，让司法解释发挥更大作用成为值得人们期待的事情。学界那种将司法解释等视为“辅助性的立法职能”是准确的，辅助立法就是“准立法”。在当下的中国，司法准立法具有特别的重要意义，它可以弥补立法的不足，填补法律的漏洞，修正过时的条款，确立新的规则。

司法的“准立法”或立法功能，在古今中外的司法实践中是一种不可忽视的现象，在法律适用和法律发展中起着重要作用。对这一现象进行深入研究，对我们来说有着特别重要的意义。因为我国长期受大陆法系的影响，对“司法立法”一直讳莫如深或有意忽视，即使对“司法准立法”，我们的研究也相当薄弱，相关理论也很不成熟，这对我们的释法体制及其正常功能的发挥带来了不良影响。

当下我国正在推进全面依法治国战略，实施该战略需要构建完善的司法体制，而释法体制也是现代司法体制的组成部分之一。我们应当以开放的心态对待一切有价值的法治经验，并加以吸收转化，成为我国释法体制中的有机组成部分，以推进法律实施，促进法律发展，为构建现代化司法文明提供助力。

（作者系华东政法大学司法学研究院院长、教授、博士生导师）

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