行政认定并非行政犯刑事认定“前置程序”

罗开卷;熊理思

行政犯，属于法律禁止之恶，是伴随着社会契约理论和国家治理理论而逐步发展起来的新型犯罪。

随着社会法制的不断完善和市场经济的纵深发展，法律规范和作案手法都不断翻新。实践中，对行政犯在实体上如何正确认定，缺乏一定的标准与规则。

实践中对“二次违法性”的误解

目前比较通行的是根据“二次违法性”原则来判断行政犯的刑事违法性。

然而，该原则对行政犯认定有正反两方面的作用。

一方面，“二次违法性”原则有助于我们更好地辨别某一行为的罪与非罪。

但另一方面，如果对“二次违法性”原则理解不当，则会影响刑事判断的独立性，甚至会将行政认定作为刑事认定的“前置程序”。

我们认为，刑事立法在划定行政犯范围时应该以行政立法为依据，但刑事司法不能过度“依赖”行政执法中的行政认定，更不可将行政认定作为刑事认定的“前置程序”。

行政犯认定的基本理念

第一，承认立法上的递进性。

即行政立法是刑法中行政犯立法的前提。根据“二次违法性”原则，现代社会存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机地组成一个完整的法律体系，在这个法律体系中存在着一种严格的阶梯关系。

就行政犯而言，行政违法性属于第一层次，刑事违法性属于第二层次。第一层次是第二层次的逻辑前提，第一层次违法不必然得出第二层次违法的结论，但由第二层次违法则必然推出第一层次违法。

也就是说，如果一个行为未违反行政法，就谈不上构成行政犯。

“二次违法性”原则和刑法的谦抑性原则的相通之处，是均认为刑罚是对公民最严厉的惩罚手段，对行政犯的入罪要特别谨慎。基于此，“规则一”派生出两个子规则：

一是从深度上讲，行政违法与刑事违法是“量变到质变”的递进关系。例如，刑事立法通过设定一定的违法数额门槛，将严重的行政违法行为纳入犯罪圈。

二是从宽度上讲，刑事立法通过设定手段、目的、对象等限制性条件，限缩行政违法的入罪范围。例如，涉枪类犯罪中，行政立法对枪支的界定门槛较低，目的是让大多数涉枪行为都能纳入行政管制的范围；但刑法上对涉枪犯罪的枪支界定要求较高，目的是不扩大打击面。

又如，《刑法》第201条规定“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”，目的是鼓励纳税义务人尽快补缴税款，并给他们一次改过自新的机会。

综上，刑事立法是将行政立法中那些具有严重社会危害性的违法行为规定为行政犯。

第二，甄别行政立法的有效性。

根据《立法法》的规定，犯罪和刑罚问题只能通过法律的形式加以规定。

行政法规并非法律，若一些行政法规在法律对某一行为未作入罪规定的情况下，自行规定该行为“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在作刑事认定时不应受这些错误行政规定的干扰，应根据罪刑法定原则作“出罪”处理。

第三，坚持司法认定的独立性。

立法层面上刑事立法设立行政犯必须以相关行政立法为依据，但司法层面上应坚持刑事司法认定的独立性，由刑事司法机关根据刑事立法作出独立判断。

一方面，即使行政机关因种种原因未将某项行为认定为行政违法，刑事司法机关也可以依据刑法进行独立判断，将之认定为刑事犯罪；另一方面，即使行政机关将某项行为认定为行政违法，刑事司法机关也可以不将之认定为刑事违法。对于刑事法律以外的专业性较强的问题，刑事司法机关在作出犯罪认定时可以参考其他部门的行政认定，但不可完全依赖。

第四，恪守审判权的中立性。

首先，  《宪法》规定了审判权不受包括行政机关在内的外界干涉。

其次，审判权的行使依据是法律，对司法机关的要求就是依据法律作出理性判断，强调在司法活动中尽量排除主观因素的干扰，最大程度地还原客观真实。行政机关在依据自己制定的行政法规作出行政认定时，不可避免地隐含着部门利益。此时，司法机关应排除干扰，恪守审判权的中立性以保障公平正义。（作者单位：上海市高级人民法院）

SourcePh" style="display:none">