我要找律师

编者按

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劳动工伤

公司计划裁员，是否符合规定

我在公司工作了将近20年，前几天主管通知我，由于公司的经济效益不好，我被裁员了，而且遭到裁员的不只我一个人。我看过劳动法，里边说公司濒临破产或者重组还是没能摆脱困境才能裁员，而且要优先留用长期合同或者无固定期限合同的员工。

请问律师，公司能否以经济效益不好为由裁员？——电邮咨询

上海君澜律师事务所朱静亮律师回复如下：

根据你的描述，目前主管仅是通知你被裁员，并没有出具任何盖章文件与你解除劳动合同。只要公司没有不发你工资，那么，公司目前仅是与你协商劳动合同解除事宜，并未实际解除你的劳动合同。

根据《劳动合同法》第三十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。因为本身协商就是双方探讨的过程，故经济补偿金可不严格参照法律规定。

如果你们谈了一个双方都可以接受的经济补偿，并且你也有意向离职，那么你可以考虑与公司解除劳动合同。

假设协商不成，那么公司可能如通知所说，根据《劳动合同法》第四十一条之规定，基于“裁员”来解除与你的劳动合同。

前述条文规定：企业需要裁减人员二十人以上或裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，应当满足以下前提条件之一：  （一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；  （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；  （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。在以上前提下，企业裁员还应当符合“提前三十日向工会或者全体职工说明情况”  “听取工会或者职工的意见”  “向劳动行政部门报告裁减人员方案”等程序性条件。

那么如何判断公司是否符合上述条件呢？可以参照如下证据判断：

首先，裁员人数情况是否满足《劳动合同法》四十一条之规定。

其次，是否有证据证明公司出现经营不善以致需要裁员的情形：如公司已被法院宣布进入破产重整程序，或者有资质的会计师事务所出具年度报告，证明出现大幅亏损，生产经营发生严重困难。

再次，是否有证据证明已向公司全员或公会代表说明情况并听取意见，如召开职工大会或者听取公会代表意见的会议纪要。

最后，是否有劳动行政部门出具的《受理用人单位裁减人员情况报告回执》。如提交了前述所有证据，则公司可以实施“经济性裁员”。

公司即使可以进行“经济性裁员”，但《劳动合同法》第四十二条也规定了公司不得裁减相关人员：  （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；  （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；  （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；  （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；  （六）法律、行政法规规定的其他情形。

如果公司符合经济性裁员的条件，你也不属于不得裁减人员，那么公司在制作裁员名单时，也要考虑你是否属于优先留用人员。优先留用人员指的是如下类人员：  （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；  （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

但需要指出的是，  “优先留用”与“不得裁减”不同，一般是在同等条件下优先留用，即要综合考虑工种、技能、效率、工作态度等多方面因素。

你可以要求公司提供裁员名单，供你进行比对，以判断公司留用人员是否已考虑了上述因素。

考虑到公司通知用词并不十分规范，公司也可能不是依据经济性裁员条款与你解除劳动合同，而是依据《劳动合同法》第四十条第三项之规定，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”来解除合同。

比如公司提出因疫情影响导致订单被裁撤，产线被裁减，由此要与你解除劳动合同。如果是这种情况，你可以和公司探讨变更劳动合同，比如换岗的可能性。

如公司执意与你解除劳动合同，你需要保留相关证据，通过劳动仲裁的途径维护自己的权益。

任职保险代理，是否劳动关系

我表姐去年找了一份保险代理的工作，和保险公司签订了《保险销售从业人员代理合同书》。

今年公司以业绩不佳为由，表示到期就不再续签合同。

请问律师，她跟保险公司是否属于劳动关系？公司是否应当给她经济补偿？  ——罗小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你表姐与保险公司签订的《保险销售从业人员代理合同书》，很可能属于委托代理关系。

是劳动关系还是委托代理关系，除了需要看合同约定之外，还要看你表姐平时在哪里工作、上下班有无考勤、是否需要参加公司会议，薪资报酬如何发放等具体情况。

如果保险公司对你表姐不进行考勤、考核和日常管理，双方之间不存在人身依附性，仅根据业务量结算佣金，那么她与保险公司在委托代理期间不具备建立劳动关系的本质特征，不属于劳动关系。

对于委托代理关系的到期解除以及如何补偿，一般应以代理合同的约定为准，不适用《劳动合同法》。

约定解约条件，能否据此解约

我和公司在合同附件中约定了工作任务，如果未能完成任务，公司可以和我解除劳动合同。

请问律师，这样的约定是否具有效力？  ——马先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》对用人单位与劳动者双方可否约定劳动合同的解除条件并未作出明确规定，但《劳动合同法实施条例》第十三条规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

参照上述法律的规定，用人单位与劳动者关于劳动合同解除条件的约定原则上是无效的。

另据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……  (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……

未能完成承诺的工作任务，应当视为不能胜任工作，但即使劳动者有不能胜任的情况，也应当经过培训或者调岗，仍然不能胜任工作，用人单位才有权单方解除劳动合同。

患病住院治疗，合同到期咋办

我因病目前正在住院治疗，不知道什么时候可以恢复工作，但劳动合同下个月底就要到期了。

请问律师，合同到期公司能否和我终止合同？  ——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动部关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》规定：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：  （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月……”

根据劳动合同法，你的合同应当顺延至你的医疗期届满之时。

约定不交社保，是否具有效力

我表弟最近找了一份工作，但公司明确告诉他不交社保，并且合同中会加以约定。

请问律师，这样的约定是否有效？  ——王先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

我国《劳动法》规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。  《社会保险法》也规定：  “用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”

这就意味着，用人单位为劳动者缴纳社保是法定义务，不能通过约定排除或者变更，即便约定了也是无效的。

长期拖欠工资，能否解除合同

公司今年欠薪好几个月，而且无法明确承诺何时可以补发。

请问律师，如果我现在找到了新的工作，能否辞职解除合同并要求相应补偿？——陈先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《劳动合同法》的规定，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：  (一)在试用期内的；  (二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；  (三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

因此，你不应提出辞职，而是应当以欠薪为由要求解除劳动合同，这样还有可能获得因为公司欠薪而产生的经济补偿。

婚姻家庭

被继承人欠债，应当由谁承担

我的朋友张某前后结婚3次，和其中两任妻子各有1个孩子。

张某近日去世，现在的妻子拿出一份手书遗嘱，其中明确现住的房产由她和孩子继承。

但张某还有一些财产，遗嘱中并未明确由谁继承。

此外张某还在外欠下一些债务，债权人得知他去世后，纷纷要求继承人偿还债务。

请问律师，这种情况下张某的遗产应该如何继承？他的债务应该由谁承担？  ——贾先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，在继承时，首先应该看死者是否留有合法有效的遗嘱，如果有遗嘱的，应按遗嘱执行。如有遗嘱并未涉及的遗产，那么这部分就按照法定继承办理。

既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的，由法定继承人清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。

超过法定继承遗产实际价值部分，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例以所得遗产清偿。

婚后辞去工作，离婚应否补偿

我和丈夫当初是“奉子成婚”的，婚后不久我就生下了孩子，由于他工作比较繁忙，于是我辞去了原来的工作专心带孩子。

请问律师，如果我们现在要离婚，是否可以据此在分割财产时要求一定的补偿？——孙女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。

具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

因此，这样的补偿是法律明确支持的，但是从司法实践情况来看，补偿的数额不会非常高，你还需要从其他角度尽可能要求多分财产。

想订立打印遗嘱，咨询注意事项

张老太想要订立一份打印遗嘱，由孙子在电脑上打好遗嘱内容，然后打印出来由她签字。

请问律师，这样的遗嘱是否有效？打印遗嘱有哪些注意事项？——吴女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。

下列人员不能作为遗嘱见证人：

（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；

（二）继承人、受遗赠人；

（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

因此，张老太的孙子是与继承人有利害关系的人，不能作为打印遗嘱的见证人。

当然，遗嘱内容可以由他打印，只是另外还需要两个以上符合条件的见证人，全程在场进行见证。

遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。

丈夫提出借钱，债务如何承担

我朋友徐某因为做生意需要资金周转向我借钱，但他家的房子和车都登记在妻子名下。

请问律师，如果他给我出具借条，这笔钱算不算夫妻共同债务？——王先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

也就是说，目前对于夫妻共同债务的认定，一般以“共债共签”为原则。

为了保险起见，你最好要求徐某和妻子共同签名确认这笔借款，否则一旦徐某的妻子不认可，有可能不被认定为夫妻共同债务。

确认亲子关系，能否单方申请

张某对孩子是否是他亲生的有怀疑，想要通过法律途径确认。

请问律师，父母单独一方能否申请确认亲子关系——张先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》规定：对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。

因此，只要有正当理由，父或者母可以单方起诉要求确认或否认亲子关系。

经济事务

签订合伙协议，应否获得分红

我姑姑前几年被朋友拉去投资合伙，但她其实只是给对方一笔钱，每年领取固定的收益，本身协议中也明确她不参与经营管理，也不承担任何风险。现在对方的生意做得很好，却要求结清款项终止协议。而我姑姑则要求确认合伙人身份，并且获得这几年的分红。

请问律师，我姑姑的要求是否合理？——周先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》第967条规定：  “合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”

因此，合伙协议是约定合伙人权利义务的重要文件，发生纠纷首先要看协议是如何约定的。

如果你姑姑与刘女士签订了《合伙协议》，但你姑姑既不参与经营，也不共担风险，无论经营情况如何，你姑姑都能获得固定的汇报，那就意味着双方签订的并非合伙协议，而是名为合伙实为借贷的协议。

因为如此，你姑姑很可能无权要求确认合伙人身份以及获得分红。

至于解约事宜，首先要看双方在合同中有无约定，同时由双方进行协商。

根据你所说的情况，笔者认为合伙协议中很可能有相关约定。

刑事行政

曾有犯罪前科，再犯是否重罚

我叔叔曾经因为交通肇事罪被判缓刑，也就是没有实际服刑。

最近他因为打伤人涉嫌故意伤害罪而被刑事拘留。

请问律师，他曾经被叛缓刑是否属于有犯罪记录？

这种情况是否会遭到重判？——梁先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据我国《刑法》的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

你叔叔曾经因为交通肇事罪被判缓刑，即使并未实际服刑，也属于有犯罪记录。

但是，交通肇事作为过失犯罪，并不适用“累犯”的规定。

因此，你叔叔这次犯罪所面临的刑罚，基本上仅以这次犯罪作为考量因素，与之前的交通肇事无关。

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