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□潘璐
近年，“深圳鹦鹉案”“海南滑鼠蛇案”“完达山一号东北虎事件”等一系列破坏陆生野生动物资源的违法现象和纠纷引发社会广泛关注。2020年新冠疫情爆发，再次将陆生野生动物交易、滥食陆生野生动物等犯罪行为曝光在公众视线内。受上述因素的影响， 《刑法修正案（十一）》第41条增设非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，进一步构筑了破坏野生动物资源犯罪的罪名体系，为司法实务部门提供有力的司法保障奠定了基础。尽管如此，对相关犯罪行为的治理仍旧面临犯罪对象界分模糊、规制范围难以厘清、入罪标准无法明确等适用难题。在此意义上，通过对我国刑法原理及理念进行检视和分析，能够正确理解破坏陆生野生动物资源犯罪认定的基本立场，以此实现全链条惩治破坏野生动物资源犯罪。
首先，应以物种为标准进行区分保护为主原则对破坏陆生野生动物资源犯罪进行治理。目前，行政法和刑法对野生动物的区分仍然存在错位的现象。提倡缓和的违法一元论是从刑法角度进行责任的实质判断，尊重客观真实的重要性，使破坏陆生野生动物资源犯罪的立法规制发挥其应有作用，避免刑事优先。对此，以行政法所保护的野生动物为上限是遵循法秩序统一性原理的必然要求。基于这一理论，刑法不应突破行政法保护的范围。盖言之，对陆生野生动物的保护对象应当以物种为标准进行区分保护。与此同时，应将人工繁育技术尚未成熟稳定的驯养繁殖物种解释成陆生野生动物，并以此作为主原则的例外。 《刑法修正案（十一）》第41条是新冠疫情期间的刑事应对策略，是外部环境对犯罪行为的影响，也是将犯罪行为置于整个社会时代背景下去探究成因。虽然《刑法修正案（十一）》第41条中的“野外环境自然生长繁殖”是刑事法律中陆生野生动物范围的限定条件，人工驯养繁殖的物种不在其列。但是，刑事案件事实认定的常识、常理、常情化能够在一种方法论和价值论中确保刑事裁判合法且正当，因此刑法有必要顺应刑事政策的需要对此作出回应，将人工繁育技术尚未成熟稳定或短期驯养但未退化的动物也认定为陆生野生动物。
其次，强调“以食用为目的”构成要件的法定属性。《野生动物保护法》及《刑法》第341条第1款及第2款皆未对主观目的作限制性的规定，比较而言，是否对破坏陆生野生动物资源犯罪中“以食用为目的”的构成要件法定属性进行强调，决定着刑法对陆生野生动物保护的范围和力度。一方面，强调“以食用为目的”体现了刑法的谦抑性。从整体上看， 《刑法修正案（十一）》仍然沿袭了刑法扩张和重刑化的立法惯势，预防性刑法立法对刑法谦抑主义构成了冲击。事实上，无论是积极保护还是预防性保护，背后所体现的是刑事治理手段的扩张趋势及超前保护的立法措施。在这一视域下，应从理性保护立场的角度出发，强调“以食用为目的”的限制条件，避免行政违法行为过度犯罪化，同时也限定了对向犯的成立范围。另一方面，强调“以食用为目的”能够确保刑罚目的的实现。事实上，确定新增罪名所保护的法益对于陆生野生动物保护和犯罪预防具有重要意义。如前所述， 《刑法修正案（十一）》第41条是新冠疫情爆发后对刑法提出的新的适用需求。可见，立法所保护的法益已不仅仅是作为环境资源一部分的野生动物资源，更是强调维护生态安全、生物安全和公共卫生安全。基于此，设定“以食用为目的”作为构成要件是法益考察与刑罚前置化对接后的合理选择，以此适应新风险、新挑战。
最后，应结合前置法定性与刑事法定量确立入罪标准。 《刑法》第341条第1款非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪及非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪中的“情节严重”是加重犯的构成要件，而《刑法修正案（十一）》第41条则将“情节严重”作为基本犯的构成要件。应当说，在破坏陆生野生动物资源犯罪中适用定性与定量相结合的入罪认定标准突出了罪责要素的重要性，是最优刑事犯罪认定机制。其一，满足立法价值取向上的差异性需求。前置法目的是推动社会秩序的运转，兼顾公民权利的保障，而刑法则偏重对公民权利的保障，追求秩序保护与权利保护的统一。“情节严重”为行为违法性奠定处罚基础，说明反社会行为的可罚性。其二，避免犯罪行为受到重复评价。参考交通肇事罪加重情节的认定，在前置法规定的基础上，将行为人的逃逸责任放入交通肇事罪中进行更为严苛的定量评价更为合理。其三，帮助区分法定犯的临界点。对于法定犯而言，前置法定性与刑事法定量的入罪认定标准能够决定行为人遭受刑罚处罚抑或秩序处罚。更为准确地说，对社会危害性较小的法定犯而言，区分法定犯临界点的现实需求就较高。相反，《刑法》第341条第1款的社会危害性在同类罪名中较大，入罪的罪量门槛较低，区分法定犯临界点的现实需求也较低。
(作者系华东政法大学刑事法学院博士研究生）
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