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□上海瀛东律师事务所 沈阳 王宇莹
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
实际出资人因各类原因与名义股东签订代持协议，退居幕后成为隐名股东，造成工商部门及公司股东名册上登记的股东与实际出资人非同一主体。
近些年，股权代持已成为民商事争议的重要战场之一，很多实际出资人认为自己出资理应享受股东权利，“名不副实”和“实而无名”的共存，极易引发股东身份之争，进而引发公司内外部各种纠纷。
本文以“股权代持”为核心，简述股权代持存在的风险和应对办法。
谁是真正的股东？
在“股权代持”中首先要了解两个概念，即实际出资人和名义股东。
实际出资人是实际向目标公司出资的人员，而名义股东则是记载在股东名册上，但实际未出资的挂名人员。
实际出资人因种种考量，选择与名义股东签订代持协议，委托名义股东代持股份的同时由自己享受投资收益。
由此产生了两种关系，一是实际出资人与名义股东基于股权代持协议建立的委托关系，二是名义股东与目标公司之间则因商事外观原则，成立公司法上的出资关系。
《公司法》规定只有记载于股东名册的股东，才可以依法主张股东权利，实际出资人隐于背后，在登记程序上与目标公司无直接法律关系。
换句话说，实际出资人虽出资，但未登记为股东，无法以自己的名义享受股权收益。因此，当目标公司拒绝直接向实际出资人分配股权收益时，因股权代持产生的第一个危机就显现在实际出资人面前。
投资权益归谁
因实际出资人与名义股东间存在委托关系，并履行了出资义务，名义股东应当根据代持协议的约定将公司分得的股权收益交给实际出资人。
发生纠纷时，法院应保护实际出资人享有的实际收益。
根据《公司法解释（三）》第二十四条第二款的规定：前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
但要注意的是，实际出资人与名义股东之间的纠纷采用的是合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，因合同相对性的限制，实际出资人只能向名义股东主张其债权收益，而不能向代持协议外的第三人即目标公司主张股东权利。
同时，根据《公司法解释（三）》第二十四条第一款的规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
也就是说，基于合同而产生的法律关系自然要符合合同生效的要件，那些刻意规避法律强制规定的代持协议（如上市公司的代持）极大可能会被认定无效，从而给实际出资人造成损失。
此外，由于名义股东对外可以直接行使股东权利，如名义股东违反代持协议的约定将名下股权转移给不知情的善意第三方，在转让手续齐全程序合法的情况下，实际出资人就会面临下一个危机，即权利被架空，股权收益脱离自己的掌控，落入只能要求名义股东承担赔偿责任的窘境。
名义股东的风险
股权代持作为公司实践中的特殊情形，出发点往往徘徊于灰色地带边缘，时常引发实际出资人、名义股东及目标公司三方之间的矛盾。
这些灰色地带对于名义股东本身也存在一些风险，处置不当极易使自己承担法律责任。
根据《公司法解释（三）》第二十六的规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
因代持协议多为实际出资人与名义股东间签订的内部协议，对于协议内容大多数的第三方债权人都不知情，加之商事外观原则，如第三方债权人要求名义股东承担出资瑕疵责任，名义股东不能因自己是挂名股东而拒绝，只能事后向实际出资人追偿。
如果实际出资人违约不赔，名义股东追偿不得将可能面临巨大的损失。
投资人如何“显名”
由于实际出资人并不是公司的股东，一旦目标公司与第三方发生争议时无论是实际出资人、名义股东还是目标公司的利益都无法得到确切的保障，那么在合适的时机将实际出资人“显名化”就变得尤为重要。
法律在规定显名化的同时也充分考虑了有限责任公司人合性的需求。
《公司法解释（三）》第二十四条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
反过来说，一旦实际出资人持有与名义股东签订的合法有效的代持协议且实际履行了出资义务，并符合股东“显名化”程序的要求，即经过公司其他股东半数以上同意，实际出资人就可以代替名义股东，成为目标公司的真正股东。
同时，目标公司也要注意，若隐名出资的事实事先已被其他股东知晓，且其他股东未提出异议，为了不破坏有限责任公司的人合性，在代持协议合法有效实际出资人确已出资的情况下，目标公司可能就失去了对实际出资人股东人格的否决权。
综上，虽然因股权代持发生纠纷时法律也规定了一些解决路径，但关于这方面的立法还存在较大的空白和模糊地带，而且很多实际出资人因签订的股权代持协议不规范，或无法证明其已实际进行过出资，导致利益受损，因此笔者建议“股权代持”要审慎，如果万不得已需要采用“股权代持”的方式，最好事先请律师等专业人士设计包括代持协议在内的系统性方案，尽可能避免日后的风险。
■链接
代他人持股不能免责
法官提醒：避免因代持股承担法律责
据《北京日报》报道，8月30日，北京三中院对涉股东责任承担案件审理情况进行通报，通报中提及，名义股东是对外承担股东责任的直接主体，代他人持股不能免责。
商业实践中，基于隐私、交易成本、规避法律政策、关联交易等各种因素的考虑，股权代持行为较为常见。三中院副院长薛强表示，实际出资人与名义股东之间通过股权代持协议约定“名实分离”，名义股东行使股权，实际出资人享有投资权益，但是此种约定属于双方之间内部约定，仅仅在双方之间内部发生法律效力。
分析该院近5年审结的涉名义股东承担责任的7件案件，薛强介绍说，“名义股东承担责任的情形集中于未履行出资义务，以及未履行清算义务。在诉讼中，股东以代他人持股作为免除其责任的抗辩理由，往往不被采纳。这是因为，基于商事外观主义原则，名义股东属于法律意义上的股东，其是对外承担股东责任的直接主体。”
民六庭庭长陈锦新提醒，受托代持股权，应谨慎决策。“有限责任公司股东以商事登记机关商事登记簿公示的信息为准，商事登记机关不登记、不备案隐名股东，名义股东需承担相应的股东责任。名义股东应该与实际出资人明确约定权利义务，督促实际出资人及时履行出资等义务，增强风险防范意识，避免因替他人代持股而承担法律责任。”陈锦新说。
据了解，近年来，三中院审理的涉股东责任承担案件呈上涨趋势。涉及股东法律责任的案件主要集中于股东出资纠纷、股东损害公司债权人利益责任纠纷、损害公司利益责任纠纷、清算责任纠纷等类型案件，且具有典型性。2017年至2021年，北京三中院审结的公司类案件中涉股东法律责任的案件数分别为：2017年80件，2018年98件，2019年116件，2020年102件，2021年163件，案件数量总体上升。同时，随着法律、法规不断完善，要求追加股东为被执行人的执行异议之诉案件数同样增长明显。
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