我要找律师

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无论是求助者还是律师，都可通过来信或电子邮件与《律师周刊》联系。来信请寄：上海市小木桥路268弄1号4楼《上海法治报》“我要找律师”栏目，邮编200032。或发送电子邮件到lszk99＠126.com；也可扫右边的二维码关注“法律服务”栏目，并提出咨询。

编者按

您在房屋买卖或租赁中发生法律纠纷；您在家庭婚姻生活中亮起红灯；您在劳动维权时遭遇困惑……

当您需要法律上的专业指点，或者希望通过诉讼途径解决纠纷时，请给我们来信。“我要找律师”栏目特意为您搭建起寻觅律师的桥梁，只要您将求助事项详细写下来，并说明需要什么样的律师提供什么帮助，然后通过邮寄或者电子邮件传递给我们，我们将免费为您刊出。请在来信或者电子邮件中注明您的详细联络方式，以便律师及时和您联系。

婚姻家庭

已经协议离婚，能否追索赔偿

我和丈夫因为他有外遇而协议离婚，在离婚时，我只知道他发生了外遇，但是在离婚后我才知道，当时那个外遇对象已经为他生了一个孩子。

请问律师，在我们已经协议离婚的情况下，我能否再要求他给予赔偿？——吴女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》第一千零九十一条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚；(二)与他人同居；(三)实施家庭暴力；(四)虐待、遗弃家庭成员；(五)有其他重大过错。”

《民法典》的上述规定比原《婚姻法》第四十六条的规定多了一个兜底条款，也就是第五项“有其他重大过错”。

你丈夫在婚姻关系存续期间与他人生子，这应属于“重大过错”，你作为无过错方有权主张损害赔偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第八十九条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以民法典第一千零九十一条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持。”

因此只要你没有在协议离婚时明确放弃损害赔偿，就可以向法院提起诉讼。

孩子疑非亲生，是否能做鉴定

我和妻子结婚多年，有一个7岁的孩子，但我怀疑这个孩子和我没有亲子关系。

请问律师，我是否可以要求去做亲子鉴定？——宋先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》则规定：对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。

从上述规定来看，由法院确定进行亲子鉴定需要具备一定的前提，即“有正当理由”，“有正当理由”的门槛比原《婚姻法》规定的“提供必要证据”要低一些。

简单来说，你不能仅凭怀疑就去起诉要求确认亲子关系，还是必须提供支持这一怀疑的初步证据。

想要订立遗嘱，咨询相关问题

我爷爷年事已高，早年曾经自己写过一份遗嘱，最近他提出想要重新订立一份遗嘱。

请问律师，目前有哪些法律认可的遗嘱形式？订立新遗嘱后旧的遗嘱是否就失效了？  ——廖先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定：自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。

自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。

自然人可以依法设立遗嘱信托。

自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。

打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。

以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。

遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。

遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。

立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。

立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。

遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。

伪造的遗嘱无效。

遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。

离婚抚养争议，法院如何裁断

我跟丈夫在闹离婚，我们有一个11岁的儿子，双方都想要儿子的抚养权。

请问律师，法院在判决时是否会考虑孩子的意见？  ——周女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

由于你们的孩子已经超过八周岁，在诉讼过程中，法官会通过谈话等方式，了解和判断孩子的真实意愿，并结合其他确定抚养权的因素做出裁断。

公司事务

设立一人公司，债务如何承担

张某注册成立了一家一人有限责任公司，该公司在经营过程中拖欠我们公司的货款共计10多万元。

请问律师，如果我们去起诉索要钱款，应当以公司为被告还是以张某为被告？——顾先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《公司法》的规定：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

根据上述法律规定，你们公司在起诉时可以将张某的公司和张某同时列为被告，张某如果主张由公司独自承担责任，就必须举证证明“公司财产独立于股东自己的财产”，否则他就需要对债务承担连带责任。

刑事行政

同伙被抓投案，能否认定自首

我表弟在老家和一群狐朋狗友经常在一起赌博，其中一个人的家俨然成了赌场。

最近这个人被公安机关抓了，得到消息后我表弟在他父亲的要求下，去当地派出所投案，后被刑拘。

请问律师，这种同伙已经被抓之后再去投案，能否被认定为自首？能否获得轻判？——汪女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《刑法》，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。因此，自首需要同时满足两个条件，一是“自动投案”，二是“如实供述自己的罪行”。

根据相关司法解释，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

你所说的情况，如果是主动投案并如实供述自己的罪行，可以认定为自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

叔叔被人打伤，如何追究责任

前两天我叔叔和邻居因为小事发生争吵，在旁人的劝解下各自回家了。

后来我叔叔出门，在路上遇到这个邻居的儿子，双方又发生了口角，邻居问讯从楼下下来，和儿子一起把我叔叔打伤了。

请问律师，他这样的情况是否应当拘留？是否涉嫌故意伤害罪？

——郭先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

如果你叔叔的伤情经鉴定达到轻伤的程度，那么对方已涉嫌故意伤害罪。

如果只是构成轻微伤，那么有可能属于违法《治安管理处罚法》的行为。

至于公安机关是否应对打人者立案乃至拘留，需要由公安机关根据实际情况，即伤害的结果和案情来决定。

作为被害人，你叔叔应当通过公安机关要求追究对方的刑事责任，同时，根据人身损害的程度，还可要求对方承担相应的赔偿责任。

劳动工伤

下班遭遇事故，咨询工伤待遇

我大伯在驾车下班途中遭遇车祸受了重伤，对方负事故的全部责任。

我大伯当时刚进入所在的工厂工作没多久，厂里没替他缴纳社保。

请问律师，我大伯能否享受工伤待遇？相关待遇由谁承担？他已经从肇事方获得了一定的赔偿，是否影响他获得工伤待遇？——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

只要你大伯和所在工厂成立劳动关系，你大伯的受伤符合工伤情形，那么他就可以获得工伤待遇。

依照《工伤保险条例》，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。

《工伤保险条例》还规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，参照《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，因第三人造成工伤的职工或其近亲属从第三人处获得民事赔偿后，又根据《工伤保险条例》规定主张工伤医疗费以外的工伤保险待遇的，人民法院应予以支持。

工作设服务期，咨询相关规定

我最近打算入职一家公司，公司的人事告诉我，在试用期先要接受一个月的培训，同时在劳动合同中有服务期的条款。

请问律师，所谓“服务期”是怎么一回事？——谢小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

根据上述规定，如果公司对你进行了一个月的培训，并有相关证据以及产生费用的凭据，是可以与你约定服务期的。如果你违反服务期的约定，也就是在服务期内辞职，那么公司可以要求你支付相应的违约金。

但违约金的数额并不是公司一方说了算的，也不是约定多少就必须支付多少。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

约定竞业限制，配偶是否受限

张某在一家公司担任技术总监，并和公司签订了竞业限制协议。张某离职前，张某的妻子投资设立了一家与张某任职公司主营项目相近的公司。

请问律师，这种情况下张某是否属于违反了竞业限制？——刘先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

对于这种情况，司法实践中存在不同的观点。

一种观点认为，根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。将竞业限制人员范围扩大至劳动者的亲属，违反了法律规定。

竞业限制协议是用人单位与劳动者之间约定的合同义务，是以约定为前提的，签署劳动合同的主体是用人单位与劳动者。竞业限制协议并非劳动者的配偶与用人单位签署的，基于该协议具有合同的相对性，不能拿劳动者与用人单位之间签署的竞业限制协议来约束其配偶。

另一种观点认为，配偶一定程度上也受到竞业限制协议的约束。

这种观点认为，劳动者的配偶虽未与原用人单位之间签署竞业限制协议，但其与劳动者之间系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，配偶使用夫妻共同财产投资经营的，相关投资收益也属夫妻共同财产，因而，夫妻一方基于共同利益的对外行为，是难以认定为一方的个人行为。该规定在《民法典》第1062条也明确规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。”

因此，在劳动者与原用人单位之间签署竞业限制协议时，劳动者的配偶违反竞业限制协议的，就相当于劳动者违反了竞业限制协议，劳动者应向原用人单位承担违反竞业限制义务的法律责任。

在某一特定事例中哪种观点会占上风，还需要具体情况具体分析，但至少可以这么说，劳动者的配偶是有可能受到竞业限制的。

提出辞职申请，是否能休年假

我因为个人原因近期想要向公司提出辞职申请，由于我今年的10天年休假尚未使用，因此想在辞职后的交接期内使用这10天年休假。

请问律师，我提出辞职后还能不能休年假？  ——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《职工带薪年休假条例》，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

因此只要员工在职期间，没有不享受当年年休假的情形，都有休年休假的权利。

当你提出辞职后，如果单位立即批准离职，那么基于你已经不属于单位的员工，也就无法再休年假。如果单位并未批准你立即离职，而是需要一段时间办理交接，那么交接期内原则上是有休假权的。

但享受年休假也并非完全依据职工本人意愿，还要依据劳动合同的约定以及单位的规章制度。

工作将满十年，咨询续约事宜

我在现公司已经工作满九年，明年合同即将到期。

请问律师，届时我是否可以要求订立无固定期限劳动合同？——唐女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，其中包括“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”。

根据上述规定，你明年续签合同时如果已经在公司连续工作满十年，那么公司就必须与你签订无固定期限劳动合同。

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