“热玛吉”还能共享 你敢用吗？

□法治报记者  夏天

被告席上，四名男子均被剃得头皮锃亮，穿统一式样的老棉袄，表情局促不安。而不久前，他们还是美容产业从业者，由他们经手的“热玛吉”美容探头，在许多爱美女士娇嫩的脸上进进出出。可谁知，这些厂家明确“1人1次1探头”的一次性耗材，却被他们反复回收加工再对外销售，活生生变成了威胁用户身心健康的“共享探头”，而他们则获得400余万元非法经营数额。近日，上述郭某等4名被告人被松江区人民检察院以假冒注册商标罪起诉，普陀区人民法院开庭审理了本案。

“原物覆灭式翻新”行为，适用商标侵权

不注射、不动刀，“美容神器”热玛吉近年来广受爱美人士追捧，但它的费用也十分昂贵，其中的耗材“热玛吉探头”一个就要数千元，而且是“1人1次1探头”。在高昂利润的诱惑下，有些人动起了歪脑筋……

“2019年10月至2021年8月间，被告人郑某、郭某在未经注册商标所有人许可的情况下，先后雇佣被告人杨某、黄某作为员工，通过对回收的四代、五代热玛吉探头加装芯片、恢复发数的方式翻新充能，重新包装后连同相关耗材一并对外销售给王某后流入本市。其中，被告人郑某、郭某负责购买芯片及耗材、回收旧探头、技术指导等；被告人杨某、黄某负责对探头进行翻新充能。经司法审计，非法经营数额共计400余万元。案发后，公安机关从被告人郑某处查获大量热玛吉探头、产品包装盒及相关耗材等物。经鉴定，上述物品均系假冒注册商标的产品。”庭审中，面对公诉人的指控，4名被告人和辩护人都予以承认。

对于本案犯罪性质，公诉人指出：“被告人郑某等人通过对回收的废旧热玛吉探头加装芯片的方式实现探头翻新充能，由于该行为属于对废弃物品进行拆解、重新组装的行为，废弃物品只是充当提供部分配件的角色，原先的产品已经覆灭，翻新的产品已经完全破坏了商品所具有的区分功能及质量保护功能，故属于‘原物覆灭式翻新’，不适用商标权用尽原则，应当认定为商标侵权行为。”

对此辩护人不持异议。但郑某的辩护人指出，其经营的公司于2020年6月15日成立，故郑某和郭某共同犯罪的时间应当从公司成立后开始计算。

公诉人表示，郭某和王某的微信转账记录显示，郭某于2019年10月29日开始承接王某业务，郭某与郑某的微信聊天记录显示，郭郑二人此时已开始合作热玛吉翻新业务，故郭某和郑某的犯罪时间应当从2019年10月29日开始计算。公司是否成立不影响两人合作行为的认定。

明知违法仍提供场所、原料，认定为主犯

“被告人郑某仅在共同犯罪中提供了作业场所和部分原材料，在共同犯罪中的作用较小，应当认定为从犯。”郑某的辩护人还表示。

然而，公诉人通过对本案其他几名被告人的分别讯问，呈现出一个更立体的郑某。“进货款是我和郑某共同支付的……他负责回收旧探头，我负责芯片”“（翻新探头）技术是郑某教他们的，我有时也会教”“每个月我会转9000元作为利润转账给他。”郭某在回答公诉人讯问时，交代了郑某在本案中所起的作用。

杨某也说：“在我们翻新探头时，郑某来看过我们”“郑某每月给我发1万元工资，黄某的工资由郭某发。”

而公诉人指出，从现有证据可以看出，郭某和郑某两人系合作伙伴，郑某在明知郭某为王某提供探头翻新业务的情癋下，仍然为郭某提供作业场地及作业员工，不仅与郭某共同出资购买芯片、耗材、探头等原材料及零部件提供给王某业务使用，而且共享王某业务的利润分成，因此郭某和郑某应认定为主犯。被告人杨某和黄某只是领取固定工资，并未在翻新业务中分红，且工作时间较短，因此杨某和黄某应认定为从犯。

检察机关认为，四名被告人的非法经营数额均达到了情节特别严重的标准，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑予以量刑，并处罚金。检察机关在提出量刑建议时综合考虑了所有被告人的地位、作用以及认罪悔罪态度，对两名从犯提出减轻处罚的量刑建议。本案未当庭宣判。

公诉人在庭后表示：“针对医美产品的假冒行为趋于增多，许多翻新产品不断流入市场。这不仅损害了产品权利人的合法权益，更可能对用户的身心产生严重损害，检察机关将对此严厉打击。”

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