蹭“茅台”热度是否侵犯商标权？

■圆桌主持  陈宏光

本期嘉宾

上海光大律师事务所  潘轶

上海市浩信律师事务所  和晓科

上海中夏律师事务所  李晓茂

主持人:

从“酱香拿铁”到酒心巧克力，最近茅台似乎格外“出圈”，与其合作的商品也收到了极佳的宣传效果。

对此茅台方面表示，如果并非基于官方合作而擅自宣传自己的产品中添加了茅台酒，可能构成商标侵权。

“茅台”的热度，真的不能随便蹭吗？

一般不构成侵犯商标权

和晓科：根据《商标法》，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

根据上述规定，侵犯注册商标专用权的行为一般发生“在同一种商品上”，而咖啡、奶茶等“跨界”商品在广告宣传中标榜自己添加了茅台酒，通常属于阐述性使用。

这有点类似手机宣传自己用的是某品牌的某款芯片，户外服装宣传自己用了某品牌的某款防水面料，本身不会造成相关公众的混淆和误认，并不构成对商标权的侵犯。

可能构成不正当竞争

李晓茂：在“跨界营销”中蹭茅台的热度，更可能构成的是不正当竞争。

根据《反不正当竞争法》第六条，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

根据上述规定，如果未经授权而在广告宣传中标榜自己的商品中添加了茅台酒，可能被认定为“混淆行为”，即引人误认为是茅台出品或者授权的商品或者与茅台存在特定联系。

此类不正当竞争行为可以通过民事途径起诉索赔，也可以要求行政机关给予处罚。

《反不正当竞争法》规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。

违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

驰名商标受到特别保护

潘轶：茅台酒不但注册了一系列的商标，而且显然是非常知名的商标，很可能属于法律所规定的“驰名商标”。一般来说，对于驰名商标在司法实践中会给予一定程度的特殊保护。

当然，我国《商标法》在最近一次修订时，修改了对于驰名商标特殊保护的相关内容。

根据现行的《商标法》，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。

驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

但是，驰名商标目前仅在“处理涉及商标案件”中由法院作出认定。

根据《商标法》，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

驰名商标认定的意义在于，能够提供强于一般商标的保护力度。

按照《商标法》第十三条第二、三款的规定，对于未注册的驰名商标，他人在相同或类似商品上的注册和使用易导致混淆的，驰名商标持有人可以请求不予注册并禁止使用，这对于未注册驰名商标提供了类似注册商标的保护。

对于已注册的驰名商标，他人在不相同或类似商品上的注册和使用误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，驰名商标持有人可以请求不予注册并禁止使用，这对于已注册驰名商标提供了强于一般注册商标的保护。

■链接

“茅台酱香房”紧急下架  平台声明“并非联名”

据《湖南日报》报道，酱香拿铁和酒心巧克力的热度还没消退，“茅台酱香大床房”又受到关注。近日，飞猪平台宣布推出“住茅台喝茅台”活动，999元“酱香大床房”能喝到茅台。

9月17日，阿里巴巴旗下的旅行平台飞猪宣布，将在当日晚8点开售茅台酒店酱香大床房，价格分为999元、2999元两种。

999元套餐仅限10月1日入住，由飞猪补贴前10个名额，且只有10个名额可预订，含“三亚海棠湾茅台度假村精品酒店1晚+早餐+晚餐+茅台红酒1瓶+飞天茅台1瓶”。2999元套餐含“三亚海棠湾茅台度假村精品酒店2晚+早餐+晚餐+飞天茅台1瓶”，预约有效期截至12月31日，没有标注名额限制，部分日期则需加价300-500元。

记者还了解到，该酒店大床房型平时不含飞天茅台，价格600元左右。

该套餐销售链接于9月17日20时正常上架，开售几乎“秒光”，可预约日期均显示“不可约”或“约满”，几分钟后商品链接页面再次显示“已下架”。

不少网友在飞猪微博下留言表示“999元完全刷不进去，太没诚意了”“玩不起，别玩”等。目前，飞猪官方微博和微信公众号之前的宣传文章链接已被删除。

9月17日，茅台方面知情人士表示，茅台已注意到相关情况：“这么宣传不对的，已经在让他们整改了。”

9月18日，飞猪发布声明称，平台上架的999元、2999元“三亚海棠湾茅台度假村1晚/2晚品鉴之旅”酒店套餐，并非贵州茅台集团推出或与贵州茅台集团联名推出，而是由与三亚海棠湾茅台度假村合作的供应商向飞猪旅行供货。

飞猪客服向记者表示，目前该套餐已经下架，无法继续预订，未来是否会再次上架暂不清楚。已经预订该套餐的消费者不影响后续的正常使用。

同日，三亚海棠湾茅台度假村工作人员回应记者称，酒店没有推出此活动，如有相关订单问题需要与飞猪方面沟通。

记者注意到，根据飞猪信息，套餐内包含的茅台酒为1瓶500ml的53度飞天茅台，需要“现场品鉴”。

三亚海棠湾茅台度假村工作人员向记者表示，该酒店确实为茅台旗下酒店，但从未进行过白酒品鉴活动。

据公开资料显示，三亚海棠湾茅台度假村由贵州茅台集团投资兴建。茅台在三亚有几家高端酒店，此前茅台集团提出把“酒旅融合”作为集团三大主业之一，因此在三亚开发了高端酒店项目。

那么，目前入住三亚茅台度假村，能否买到原价飞天茅台？记者致电三亚海棠湾茅台度假村，客服人员表示，酒店目前政策是需在餐厅消费1000元，可以购买一瓶1499元的飞天茅台。这瓶酒不能带走，瓶盖和瓶身需回收。如果顾客想多购买几瓶茅台，还要看餐厅内具体库存。酒店“十一”期间预订比较紧俏，部分房型已经售罄。

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