虽参与诈骗实则也是被骗 力辩受胁迫最终获得轻判

　　□  上海博和汉商律师事务所  谢向英

　　由于出境参与电信诈骗，回国后他被警方抓获。虽然涉及的被害人不多，金额也不高，并且愿意认罪接受处罚，但法官表示可能会适用相关司法解释的规定：“诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上，应当认定为其他严重情节。”量刑建议在3年以上……

　　看守所里的踏实觉

　　“在这里睡觉踏实多了，不用担心在睡梦中被人打死。”

　　在看守所里，张大力（化名）对我说。他说这句话的时候面带微笑，用现在时髦的词来说就是有一种“松弛感”。

　　张大力能从缅北回来的确值得庆幸。随着针对电信诈骗犯罪的打击行动，当地乱作一团，张大力的老板自顾不暇，让他自寻出路，他就趁乱跑回了国，在边境口岸自首，因偷越国边境行为被行政拘留了10天。

　　“你为什么去那里？”我问。

　　“被骗过去的。在QQ上认识了一个人，他告诉我可以到越南做酒水推销，一个月有1万多元的收入，我当时因为缺钱就动了心。经过一天一夜的翻山越岭，我们到了一个陌生的地方，有辆车来接我们，随后被运到一个园区，我一看不对劲，周围都是拿枪的人。后来我才知道这就是缅北，一下子就蒙了。”

　　“所有的护照、身份证、手机全都被收走了，接下来就是分组学习，开始接触电信诈骗。”

　　虽然趁乱跑回了国，但张大力知道，有些事还是要清算的。

　　回来不到三个月，他被抓进了看守所，涉嫌的是诈骗罪。

　　不清楚骗了多少人

　　“说实话，我希望这些事能彻底解决，该我受的处罚我也认，这种事确实害人，我一直都在忏悔，但我确实也是没办法……”张大力无奈地说。

　　“我们已经三年没见他了，好不容易回来，现又被抓进了看守所”。张大力的妻子说，“我们当时报了警，天天提心吊胆，网上那些信息很吓人，我们都担心他回不来了。”

　　我让张大力的家人去搜集报警记录，果然找到一份三年前报警的回执。在家人看来，他也是被害人，而且入境时已经处罚过了，怎么还要被关？我跟他们解释，偷越国边境的行政处罚与涉嫌诈骗罪是不一样的。

　　我认为这起案件并不复杂，张大力即使构成犯罪，但是涉案金额不大，还有一些从宽因素。

　　一开始被害人只有一个，被骗的金额不到3000元，按照相关规定，电信诈骗犯罪入罪标准是3000元。后来公安机关通知我又找到了一个被害人，金额大概6000多元，达到入罪标准了。

　　尽管张大力一到案就交待得十分彻底，检察院还是没有走认罪认罚从宽的程序。

　　案件移送到法院后，我跟法官沟通，对方表示：“虽然现在只有两名被害人，但我们认为案件金额没有查清，他也没说只诈骗两起吧？你敢保证以后没有其他被害人出现？所以我们可能要适用《电诈意见二》的规定，‘诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上，应当认定为其他严重情节’，量刑建议在3年以上。”

　　这下张大力不淡定了，他的家人也急得差点跳起来。

　　忘不掉的被打经历

　　再次会见，我着重问了张大力被骗到缅北的情况。

　　“你在那边被打过吗？”我问。

　　“经常被打，印象最深的有两次。一次是我报警被发现了，那天打得很狠，我整个双手都被反折着，感觉快断了，然后两个人轮流把我往墙上砸。我的手掌当时都是血，现在还有疤痕。”张大力说完把右手摊开给我看，果然有一段疤痕。

　　“还有一次是我在第二家公司，业绩做不上来被打，几个人当着大家的面轮流打我耳光，打了十几分钟。”张大力补充道，“那边打人其实就是一种威慑。有段时间，公司一楼还养了一只老虎，被处罚的人就关在老虎旁边，有人吓得都尿裤子了。有的人被打残了，被卖到其他地方去，有的人被打之后消失了……一般被打过一次，就不敢再反抗了。”张大力说。

　　“那些话术都是他们教的吗？”我问。

　　“对，前面一个月是学习，后面才让我自己交流。”张大力说。

　　“如果不按照他们教的讲会怎么样？”我问。

　　“肯定会被打。整个房间都有监控，而且旁边有其他人监视，根本不可能讲其他内容。”张大力说。

　　终于等来的惩罚

　　“审判长，今年春节有一部电影让老百姓都大呼过瘾，印象深刻，那就是电影《第二十条》，它激起了人们对《刑法》第20条正当防卫的讨论。电影引发的讨论是，对于这些僵尸条款我们怎么去激活它，使用它。我想除了《刑法》第20条外，该法第28条‘胁从犯’的规定，也是这么一个僵尸条款，我希望我们这个案子可以去激活它。”

　　在法庭辩护开始的时候，我做了这样一个开场白。

　　“《刑法》第28条规定：被胁迫参加犯罪的，应当按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。对于缅北电信诈骗案件中的底层人员，我们认为应该考虑适用胁从犯。他们确实犯罪了，但是，是否属于被胁迫、被欺骗而参与了犯罪，我认为可以从以下角度来判断：1.是主动到缅北参与犯罪，还是被骗到缅北从事犯罪；2.是否有人身自由，能否随意退出诈骗团伙；3.是否有报警记录或其他向外界求救的记录；4.是否遭受殴打及存在伤痕；5.是否通过电信诈骗获利；6.参与诈骗时间的长短、诈骗金额的大小；7.到案后是否如实供述等。

　　对于张大力应认定胁从犯，我细述了具体理由。

　　在谈到是否适用《电诈意见二》的规定时，我指出：“本案中，公诉人指控的就是两笔金额，没有达到情节严重的标准，就应当适用3年以下的刑期，并且适用胁从犯、坦白、退赃等情节，予以从宽处罚。不能因为觉得好像没查清楚，就直接适用这一条。更何况，在窝点待满30天，我认为应该指那些主动待满30天的人，对于那些无法离开的人，比如本案的张大力，他多次报警都无法离开犯罪窝点，显然不应该适用这条。”

　　对于那些电诈的组织策划者、老板、蛇头、打手以及为了赚钱主动投身的人，无疑应该从重处罚。

　　但是，对于像张大力这种被骗去，没有获利又主动交待，并且愿意将被害人损失的金额退出来的人，应从宽处理！

　　不久后，张大力等来了法院的判决：有期徒刑10个月。