传销式“团队计酬”认定标准研究

　　□  许迎玲  闻小龙  王雪婷

　　市场经济蓬勃发展催生商业模式、销售模式迭代创新，“团队计酬”模式在凝聚营销团队、激励零售业发展的同时，也引发了认定的合法性争议。《禁止传销条例》（以下简称《条例》）第7条列举了“拉人头”“入门费”“团队计酬”三种传销类型，理论和实践中，对传销式“团队计酬”的认定存在形式认定与机械适用等问题。本文立足规范的体系解释和论证融贯，以实证案例展开规范分析，主张对传销式“团队计酬”传销的认定应坚持形式标准与实质标准相统一。

　　基于《条例》的体系解释

　　传销式“团队计酬”属于《条例》规范的典型违法形态，该类型的传销认定与规范适用应该遵循体系解释的基本立场，即不应孤立考察《条例》第7条第3项，而是将该规范融入《条例》的全部规范之中，遵循“从部分到整体”“从整体到部分”的解释学循环。

　　（一）立法目的的法益判断

　　1998年国务院在《关于禁止传销经营活动的通知》中指出“传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害”；2005年《条例》以立法形式打击传销行为。《条例》第1条规定：“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。”该条明确了立法目的、彰显了法益保护的精神。实践中有观点认为，“模式就是原罪”，只要有团队计酬即可以进行传销认定，在行政监管中进行“经营型传销”和“诈骗型传销”划分。该观点未充分进行“学术史”考察和规范性论证，而是机械移植刑法学界有关“组织、领导传销活动罪”的经营型传销和诈骗型传销分类，其合理性值得怀疑。该观点的问题在于如下方面：其一，“组织、领导传销活动罪”适用的依据是刑法规范，而传销式“团队计酬”认定依据是《条例》，不能以刑法适用的分类替代行政处罚的分类；其二，经营型传销和诈骗型传销是刑法理论分类，刑法理论分类不能作为行政处罚的规范依据。若坚持该错误观点，则会产生传销认定的形式化危险，将极大地扩大行政处罚范围，将对未以欺诈为目的，未对公民、法人和其他组织的合法权益产生影响，未对经济秩序与社会秩序产生影响等正常经营行为进行传销认定，本质上悖离了《条例》的立法目的。有学者就曾指出：微商合法多层经营与传销在形式特征上具有相似性，但两者在是否以经营为目的、是否以销售为利润来源、是否设置虚高商品价格、是否重视消费者保护四个方面存在实质性差异。因此，对传销式“团队计酬”认定要进行立法目的的法益检讨。

　　（二）性质界定的逻辑判断

　　《条例》第2条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”该条是传销行为的性质界定，确立了传销认定中形式标准与实质标准的统一；其中“组织者或者经营者发展人员”“通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量”“以销售业绩为依据计算和给付报酬”“要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格”是传销认定的形式标准；而“牟取非法利益”“扰乱经济秩序”“影响社会稳定”则是传销认定的实质标准，该标准属于不确定性法律概念，应该进行类型化。《条例》第7条第3项规定：“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”关于该条中“牟取非法利益”认定，应该与《条例》第2条的认定标准统一，也即，企业的经营行为是否谋取非法利益，需要判断是否发生了扰乱经济秩序和影响社会稳定的结果。

　　基于法律论证的融贯

　　融贯性要求法律体系不仅应具备连贯性，而且应具备规范关联性，即法律规范之间能够相互支持和证立。“团队计酬”的认定应契合包容审慎的监管原则、过罚相当的行政处罚原则。

　　（一）包容审慎的监管原则

　　随着《民营经济促进法》《优化营商环境条例》等法律文件的颁布，民营经济保护、优化营商环境、包容审慎监管已经从政策要求转化为法律要求。各级政府及工作部门应该肯定民营经济平等的市场主体地位，在行政法治实践中规范行政检查、行政处罚与行政强制等行为，整治违规异地行政执法和趋利性行政执法。《优化营商环境条例》第55条确立了“包容审慎监管”原则，“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准，留足发展空间，同时确保质量和安全，不得简单化予以禁止或者不予监管。”因此，行政监管中应该对单纯的“团队计酬”与传销式“团队计酬”进行实质区分，肯定单纯的“团队计酬”为商业营销的团队激励模式，在数字经济蓬勃发展的时代背景下，为企业的经营模式创新留下空间。

　　（二）过罚相当的处罚原则

　　《行政处罚法》第5条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该条明确了行政处罚的过罚相当原则。国家市场监管总局颁布的《市场监督管理行政处罚程序规定》第3条规定：“市场监督管理部门实施行政处罚，应当遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合，做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。”国家市场监管总局颁布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第3条规定，行使行政处罚裁量权，应当以事实为依据，处罚的种类和幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等相当。《行政处罚法》的一般原则在市场监管领域的部门规章与规范性文件中进一步明确，行政执法实践中应坚持主客观相统一、坚持形式与实质相统一，明确过罚相当中“过”的判断范围，为过罚相当的“罚”确立基础，“过”应该从违法动机、主观过错程度、初犯还是再犯、行为的方法或者手段、违法行为的后果、补救措施等方面进行综合判断。应综合考虑前述“过”的判断范围，为传销式“团队计酬”认定提供参考，不能将单纯的“团队计酬”扩大为传销认定范围。

　　基于实证研究的标准构建

　　以《条例》第7条第3项为关键词，在各级市场监督管理局官网、北大法宝、裁判文书网进行检索，获得60例行政执法、司法案例作为研究样本。其中被给予行政处罚的有51例，被免予行政处罚的有9例，进入行政诉讼程序中的有20例；实践中对传销式“团队计酬”的认定呈现实质化趋势，实质认定标准可以具体化为主观目的、违法行为、风险控制、危害结果等四个方面。基于商业模式具备真实交易，无金字塔式裂变的层级计酬，企业主动纠正、合规整改，证据不足，危害后果轻微、符合轻微违法不罚等情形，9例案例不予处罚。51例被处罚案例中，具备主观欺诈性的有45例，行为诱惑性的有25例，风险控制缺位的有48例，危害结果严重的有15例，部分案例符合前述多个标准。

　　（一）主观目的的欺诈性

　　以组织者、经营者是否具有欺诈性作为主观判断标准。欺诈性表现为无实际产品、商品实际效用存疑、夸大产品效用、产品价格与价值严重背离、强制囤货、无法退货等情形。例如，戴荷英传销案中组织者虚构实体产品或服务、浙江汇康生物公司案中企业虚假宣传产品治疗功效、上海雨婷生物公司案中经营者夸大活性肽产品效果、浙江娇莲黛日化公司案中面膜价格被虚标近3倍、杭州新尚人公司案中企业捆绑销售纸巾礼包并构成变相囤货。

　　（二）违法行为的诱惑性

　　通过销售远超市值商品、开展培训、“暴富诱导”等方式直接或间接“收会费”，通过发展下线可获层级收益的承诺包装“拉人头”。例如，北京优选千通公司案、武汉尚格云品公司案、杭州环猫公司案以虚假稀缺性为借口收取入门费，福建珍菌堂公司案、深圳某家政公司案、北京匀加速公司案以层级收益为由“拉人头”。上述情形，往往会结合以“金字塔式”裂变作为层级计酬方式，导致团队成员无限扩张，形成传销式“团队计酬”。

　　（三）风险控制的缺位性

　　为规避监管未对团队下线进行遴选、尽职调查，未履行产品套利、虚假宣传等管理责任，未制定并有效实施“无条件退货”等风险控制手段。例如，戴荷英传销案通过发展下线套利、浙江汇康生物公司案通过虚假宣传发展下线、深圳某家政公司案未审核代理商资质、杭州新尚人公司案要求代理商强制囤货、浙江娇莲黛日化公司案明确拒绝退货。

　　（四）危害结果的严重性

　　一般以有实际受害者、对受害者造成较大经济损失、受害者规模较大，以及对受害者进行威胁、限制人身自由等作为危害结果。例如，深圳某科技公司案涉案金额超亿级、广州蜜源新媒体公司案受害人员超百万级、候某传销案涉案人员高达2276人损失超亿级。

　　在行政执法、司法裁判过程中，应坚持将单纯“团队计酬”与传销式“团队计酬”相区分。需要秉持优化营商环境理念，对“团队计酬”从主观目的、违法行为、层级影响、风险控制、危害结果等方面进行实质认定，以推进包容审慎监管、促进民营经济高质量发展。对于单纯的团队计酬经营模式，不但不能进行传销行为认定，还需要给予积极鼓励和政策保障。

　　（作者简介：许迎玲，上海健康医学院医疗器械学院副教授；华东政法大学法律学院博士后研究人员；闻小龙，上海政法学院企业合规与风险管理研究中心研究员；王雪婷，上海政法学院企业合规与风险管理研究中心研究员）