代理赌博网站 面临3到10年刑期 投注金额有误？　最终获刑1年

　　□  上海博和汉商律师事务所  谢向英

　　一个年轻人为了赚钱而误入歧途，当起了境外赌博网站的代理，试图通过发展“会员”获取佣金。然而钱一分钱还没拿到，一众“代理”都被公安机关查获而身陷囹圄。根据发展的会员的“投注金额”，他面临3年以上10年以下有期徒刑……

　　“开设赌场”被抓

　　我最初接到陈铭（化名）案子的时候，觉得似乎没有什么辩护空间。

　　陈铭因为涉嫌“开设赌场罪”被公安机关逮捕。但他并不是真正开设了一个赌场，而是担任境外赌博网站的代理，并且发展了会员。根据相关司法解释，这种行为就认定为开设赌场罪。

　　更为严重的是，检察机关的起诉书指控陈铭涉案的赌资金额200余万元，这已经远远超过赌资金额30万元这一“情节严重”的标准，面临3到10年的有期徒刑。

　　我仔细看了起诉书中引用的法律条文，是依据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”

　　而陈铭这个案件，证据材料显示赌博网站的投注金额就是200余万元。

　　会见了解案情

　　陈铭的家属一开始觉得这是一个小案子，所以没有请律师。后来得知可能面临3到10年刑期，一下子慌了，经人介绍找到了我。

　　虽然多年来专注于刑事业务，但对于网络赌博平台的操作流程，实际上我也不是很了解，我决定先去会见陈铭再决定如何辩护。

　　陈铭才25岁，在看守所见到我时他既高兴又有点担忧：“我觉得面临的处罚太重了，我只是发展了一个会员，不像其他人发展得那么多，却要判我3到10年……”

　　“这个罪名的量刑并不是看发展会员多少，检察院认定赌资是200余万元，这就是情节严重的标准。”我向陈铭解释，随后让他讲讲赌博网站的运作方式。

　　“具体我也不是很清楚，大概最上面是境外的赌博网站，我的上级侯某获得了赌博网站的账号，招募很多人作为下级代理，我就是其中之一，然后我再去招募会员，抽取相应的流水……但是，到案发我都没有实际拿到钱。”

　　“网站上玩的是什么？”

　　“百家乐，简单来说就是比大小，你可以选择买哪一方赢或者买平局，也还可以买点数。”

　　“起诉书指控会员投注金额200多万元，输赢金额2万余元，这是怎么确定的？”

　　“网站后台会显示的。”

　　“投注金额200多万元，意味着这个会员投入了200多万元？”

　　“不是，是他总共玩了200多万元。”

　　“这个怎么理解？”

　　“比如他充值了10万元在里面玩，后台会不断更新金额，赌博平台是看流水的，根据流水来计算佣金。”

　　听到这里，我突然意识到这是一个切入点。

　　“也就是说，这200多万元实际上是流水，并不是他充了200多万元进行赌博？”

　　“是的，他没有那么多钱。百家乐其实玩起来很快的，在手机上玩一局估计也就1分钟。有输有赢，200多万元的流水我估计他能玩上千盘了。这个网站下注的门槛很低，100元就可以下注。”

　　我对照《意见》的规定：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”心里默想，看来此“投注”非彼“投注”啊！

　　质疑“投注金额”

　　由于时间紧张，我会见后不久本案就进入了庭审程序，在我前面的几位辩护律师都为当事人做了认罪认罚的辩护。

　　而轮到我发表辩护意见的时候，我表示：对于起诉书指控的罪名我们没有异议，但是对于指控的金额，即认定陈铭涉及的赌资是200余万元，我们认为不准确。本案涉及的赌博形式是“百家乐”，玩家通过买庄买闲来进行赌博，是一种频次很高的赌博玩法。赌博网络系统中所显示的“投注金额”是投注滚动累计而成的，是一种简单计算的结果。起诉书认为这种“投注金额”等同于赌资显然是不正确的。

　　举一个简单的例子，比如今天这里开了一个赌场，我带了20万元现金来玩，你带了10万元现金来玩，在这个赌桌上双方进行赌博，所有赌资加起来就是30万元，最终认定开设赌场罪的赌资金额也是30万元，不管我们玩了多少局，或者玩了多久，赌资是不会变的。这个道理在线上也是一样的。

　　起诉书指控赌资是200余万元，依据的是赌博网站后台显示的“投注金额”，但是辩护人认为，公诉人误解了赌博网站上“投注金额”的真实含义。这个案件中的“投注”与《意见》中的“投注”并非同一个概念。赌博网站的“投注”实际指的是“流水”金额。而《意见》里对于赌资的认定，实际上不是针对“流水”金额，而是对应真正的“投注”金额，也就是用于赌博的本金。

　　所以，真正判断赌资金额，不应该看赌博网站显示的投注金额，而应该看陈铭发展的会员用了多少赌本进行赌博。根据相关证据，该会员只投入了8万元，但是来来回回玩了几百上千局，因此“投注金额”才显示为200余万元。

　　因此辩护人认为，陈铭涉案金额应该不属于情节严重，依法应该判处3年以下的刑期。

　　检方听了我的辩护意见，当庭表示不予认可，认为《意见》中的“投注金额”就是这个案件中赌博网站显示的“投注金额”。

　　最终获刑一年

　　法院审理后认为：所谓赌资，按照社会的一般理解，是指用于或者可能用于赌博的资金或者物品。在网络赌博中，由于具体赌博行为与资金最终结算之间存在一定的时间延滞，故原则上可以按照网络上投注或者赢取点数认定赌资。但是在“百家乐”这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中，其网络系统中所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成，而输输赢赢之间该金额相对于赌博额度或者最终结算赌资之间都可能存在一定的重复计算问题。

　　本案中，投注额累计与最终实际输赢额之间存在巨大差异，更显示其中重复计算问题必然存在。检察机关简单以投注额累计金额认定赌资数额，并据此认定为情节严重依据不足。

　　最终，法院以开设赌场罪判处陈铭有期徒刑1年，罚金10万元。虽然检察院提出了抗诉，但最终没有改变这一判决结果。