公司高管侵占“商业机会”？ 论证“尚未变现” 获判缓刑

　　□  北京盈科（上海）律师事务所  康烨

　　在一家科技咨询公司担任高管的李天明，用自己私下控制的另一家公司承接了被公司否决的项目。

　　公司得知后，向公安机关报案称李天明“职务侵占”了价值高达3200万元的商业机会……

　　担任高管却被公司告发

　　李天明是一家科技咨询公司的业务总监，但同时，他也通过用他人名义设立公司，实际控制着另一家名叫“添亿”的公司。

　　有一家国外公司希望在我国开设全球直营网站，向李天明询问他所在的科技咨询公司是否可以承接这一业务，于是李天明就将该合作意向汇报给了公司领导，但公司领导商量之后，以技术能力不足为由回绝了这个合作机会。

　　于是，李天明就把这个业务用自己控制的添亿公司承接下来。但在之后进行业务对接过程中，李天明使用了科技咨询公司的邮箱发邮件联系对方。

　　科技咨询公司得知此事后，向公安机关告发了李天明，指控他“利用职务之便截留商业机会”，涉嫌职务侵占罪，涉案金额高达3200万余元。

　　此外，公司认为李天明还涉及合同诈骗等犯罪行为。

　　一旦定罪

　　刑期十年以上

　　李天明通过家属找到我们时，我们初步研判这一指控确实非同小可。

　　根据《刑法》的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

　　而李天明涉案3200万余元已经属于“数额特别巨大”，一旦罪名成立，李天明将面临十年以上有期徒刑。

　　但是，这起案件的案情也有非常特殊的地方，就是和通常的职务侵占行为不同，本案中公司指控李天明侵占了原本属于公司的“商业机会”，但这一“机会”尚未转化为本单位财物。

　　因此我们认为，这类新型经济犯罪案件面临“单位财物认定边界”的法律争议。

　　接受委托后，我们第一时间会见了李天明，听取他自己的辩解，详细了解了案件所涉业务的方方面面。

　　同时，我们通过仔细研读案卷，检索相关的判例以及法学论文，梳理辩护方向。

　　梳理案情

　　确定辩护思路

　　通过大量前期工作，我们的辩护思路逐渐清晰。

　　首先，我们深度分析解读了“本单位财物”的范围。

　　根据刑法理论和司法实践，职务侵占罪的犯罪对象为公司、企业或其他单位的“现实利益”或“确定性收益”（如单位现存的财物或必然可得的财产性利益），商业机会仅是一种期待利益，尚不具备确定性，不能认定为“本单位财物”，一般不属于职务侵占罪的犯罪对象。我们紧紧抓住这一构成要件，指出本案中的商业机会没有转化为科技公司的确定性收益，尚不能被认定为“单位财物”，不是本案的犯罪对象。

　　其次，我们通过大量证据证明，添亿公司通过承接这一项目获得的收入是公司提供服务、付出劳动的对价，而非职务侵占的财产。

　　职务侵占罪的成立以李天明侵占了科技咨询公司的财物为前提，在明确了商业机会不属于公司财物的基础上，我们仔细梳理了添亿公司为落实项目所付出的人力、物力、财力成本，提供了包括办公室租赁合同、员工劳动合同等证据，以证明添亿公司取得的项目收入为公司提供相应服务和公司员工付出相应劳动的对价，是添亿公司的合法收入，而非科技咨询公司的财产。

　　最后，我们努力切断了本案定罪的因果关系链条。

　　在梳理案情的过程中，我们发现添亿公司并非直接从那家外国公司那里承接了这一项目，而是从另一家科技咨询公司处分包了该项目中的运维部分。

　　也就是说，在添亿公司入场前，已由其他公司通过合法商业竞争取得了这一项目，并将项目中的运维工作分包给添亿公司。

　　这样的一系列证据，切断了检方构建的添亿公司取得该项目的时间线链条。

　　专家论证

　　机会无法变现

　　由于这一案件中，涉及网站的开发、运营和维护等专业问题，因此我们团队也求助了相关专家。

　　我们向专家咨询了一个核心问题：李天明所在的科技咨询公司之前曾经承接这家国外公司在中国的子公司的微信小程序开发项目，是否就意味着他们就一定能承接全球直营网站项目。

　　也就是说，微信小程序与直营网站这两个系统，是否具有技术同一性或者可比性，这也是控辩双方争议的焦点之一。

　　我们聘请的相关领域技术专家对这两个系统从专业角度进行了详尽的对比分析，专家的意见很明确：全球直营网站业务系统的搭建难度远远高于小程序中的系统，科技咨询公司依托自身开发小程序的技术能力，无法承接这一全球直营网站项目。

　　我们向检察机关提交的专家意见进一步佐证了我们的观点：这是一个“商业机会”，但如果无法变现，就不能成为“职务侵占”的财物，也就不是本案中能够成立的犯罪对象。

　　局势逆转

　　最终获得缓刑

　　本案经过控辩双方的交锋，最终检察机关对于李天明涉嫌职务侵占罪和合同诈骗罪两罪未予起诉。由于添亿公司在业务过程中存在虚开发票和增值税专用发票的行为，经检察机关起诉，法院认定添亿公司及作为实际控制人的李天明构成虚开发票罪和虚开增值税专用发票罪，分别判处公司罚金和李天明有期徒刑两年，缓刑两年，并处罚金。

　　这起最初指控金额高达3200万元的职务侵占罪案件，实现了从“十年”到“缓刑”的逆转，其中的辩护经验也具有一定的借鉴意义。通过本案我也体会到，如今刑事辩护案件往往涉及各种专业问题，作为律师也应更加注重法律与技术的结合，提升辩护的专业性和说服力，以取得最佳的辩护效果。

　　（文中人物和公司均为化名）