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□ 上海博和汉商律师事务所 谢向英
外卖平台在激烈竞争之下，纷纷推出各种各样的促销活动，希望招揽新用户、留住老用户。
我的当事人是一名在校大学生，他从这样的促销活动中发现了漏洞和“商机”。为了一点小利，差点把自己送进了监狱……
平台促销
学生发现“商机”
在看守所见到小强的时候，他显得慌慌张张。对一个还在上大学的学生来说，一下子从校园到了看守所，自然一时半会无法适应。
“我非常后悔，我不应该贪那点小利……”见到我，小强一个劲地表达懊恼之情。通过他的详细介绍，我大致了解了他涉嫌犯罪的情况。
小强和很多大学生一样，平时经常会点外卖。有一天，他发现有平台推出了“首单免费”的促销，即只要新注册这个App的会员，线上交易的第一单在一定额度内不需要付钱。
小强尝试了“首单免费”后，赶紧推荐室友一起“薅羊毛”。
大家高高兴兴地尝了一次鲜之后，只有小强开始琢磨这个App的“免费机制”。
经过多次尝试，他发现必须同时满足未使用过该App的“新手机”和未注册过该App的“新号码”，才符合“首单免费”的条件。
随后，小强在网上搜索了一番，发现有人可以提供“帮助”。抱着试一试的心态，他花钱买了一套虚假的“新手机+新号码”和对应信息，下单时的确可以“免费”。
又惊又喜的小强感到自己似乎打开了一道“致富”的大门，就此一发不可收拾。
一开始，他只是自己下单，每天享受“免费午餐”。不久之后，他开始在同学中做起了生意，将“免费”下单获得的外卖低价转卖给同学。
直到平台报案，小强被抓获，他一共从App平台下单400多次，涉及费用共8000余元。
类似案情
想起陈年旧案
听完小强的哭诉，我觉得他还真有“商业头脑”，硬是把“首单免费”搞成了“每单免费”，只可惜他的“聪明才智”没用在正确的地方。
同时，我隐约觉得这个案件定诈骗罪好像有点问题，因为我一下就联想到将近20年前曾引发关注和讨论的“许霆案”。
2006年4月，在广州工作的许霆持自己不具备透支功能、余额仅100多元的银行卡取款，意外发现ATM出现了罕见的故障，能够超出账户余款取款且不扣款。于是，许霆在该ATM机取款170次共174000元，而其账户实际被扣款仅174元。
对于这起案件，当时争议最大的就是到底是否构成犯罪，以及构成什么罪。
“无罪”的观点认为，许霆的行为属于民事上的不当得利，因为ATM机器出了故障，“罪”不在许霆。但更多人认为许霆是有罪的，因为第一次ATM机吐错钱，可以认为许霆无罪，但后续许霆接二连三，甚至呼朋唤友过来帮忙“取钱”就构成犯罪了。
至于定什么罪，存在盗窃罪和诈骗罪之争。持“盗窃罪”观点的人，秉持的是“机器不能被骗”。由于ATM机出了故障，许霆是采取秘密窃取的方式获得了银行的钱款，并非诈骗。
最终，法院采纳了“盗窃罪”的观点，一审判处许霆无期徒刑。在判决引发巨大争议之后，法院经过重审，改判许霆有期徒刑五年。
退赃退赔
办理取保候审
由于小强的案子案情并不复杂，很快就移送到了检察机关。
案子到了检察院后，我觉得案件有些争议，因此写了一份《不予批捕律师意见书》，主要从“无罪”方面做了阐述：“本案之所以案发，是因为平台存在漏洞，是否需要追究小强的刑事责任，辩护人认为值得商榷。即使构成犯罪，也完全不应该对其进行逮捕。”
同时，基于先搁置罪与非罪的争议，从实际效果出发，我联系了运营该App平台的公司进行协商，基于小强的家人愿意替他退赔退赃，希望能够获得相应的谅解。费了很大力气，我终于替小强拿到了公司的书面谅解。
与此同时，我让小强的父亲联系学校辅导员，看看学校能否出具相关的情况说明和求情信。基于小强在学校表现一直良好，学校也出具了相关的材料。
一个月后，我向检察院申请了《羁押必要性审查》，基于有了报案公司的《谅解书》，经过听证程序，小强终于获得取保候审走出了看守所。
详述疑点
获“相对不起诉”
由于在和检察官沟通时，对方一直坚持有罪的观点，我只能反复检视案情，试图找到突破口。
这个案件中，小强的行为确实有社会危害性，并造成了平台的损失。这种行为如果不受处罚，可能引起社会上其他人员的效仿。但问题的关键是，平台对“首单”的认定存在一定漏洞。小强通过网络购买的“新手机+新号码”和对应信息是否真实，实际上公安机关并未查清。同时，网上贩卖这些号码的商铺也没有被抓。
如果这些号码是真的，小强是否构成犯罪呢？因为平台的本意就是让新的手机号码去注册，那么，假如这些号码是真实的，平台的目的实际上也达到了，至于这些号码是否由本人使用，又是另一层面的问题。
另外，从法律角度来看，机器是不能被骗的，这个案件认定为诈骗罪是否有问题呢？当然，本案如果定盗窃罪，在量刑上不见得更轻。但是，既然定了诈骗罪，就要搞清楚骗了谁、诈骗金额是多少？平台上显示所涉订单的金额总计8000多元，但平台真正付给商家的是多少？显然并不是8000多元。同时，小强获利的金额，即从同学处拿到的“饭钱”只有1000多元。也就是说，诈骗金额存在平台付给商家、小强的获利以及平台显示的三个不同金额，究竟应该以哪个为准，需要更深入地分析。
我在给检察院的《不起诉律师意见书》里，先表明了认罪认罚的态度，然后洋洋洒洒写了十几页的法律分析。我还让团队律师检索了类似“薅”平台“羊毛”的案件，发现并不是都定了诈骗罪。有的定了盗窃罪，有的定了非法获取计算机信息系统数据罪，还有判决无罪或者不起诉的情况。
不久之后，检察机关又组织了一场听证会。基于我们的辩护意见，以及小强获得了平台的书面谅解，又是在校大学生，最终检察机关决定对他做出有罪但相对不起诉的处理。
相信经过此事，小强也已经得到了教训。
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