关于“正当防卫”的常见法律问题

　　□  朱哲灿

　　根据《刑法》的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的实施主体是广泛的，只要是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，均可进行正当防卫。

　　意图条件、起因条件与时间条件

　　为了保护合法权益，包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利是正当防卫的意图条件。如果双方基于侵害对方的故意，相互进行暴力攻击，就不构成正当防卫。准确区分两者要坚持主客观相统一原则，综合考量冲突发生原因、对冲突升级是否有过错、是否采用明显不相当的暴力等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

　　在斗殴过程中，一方明确放弃攻击行为逃跑而另外一方继续实施侵害，或者斗殴一方明显加重杀伤强度、使用杀伤性明显升级的武器，还击一方可以进行正当防卫。

　　存在现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。这里的“不法侵害”既包括犯罪行为，如故意杀人、抢劫、强奸等，也包括一般的违法行为，如殴打、非法拘禁等。

　　行为人由于认识错误，针对事实上并不存在的不法侵害实施所谓的防卫行为，构成假想防卫。假想防卫行为人主观上是为了保护自己的合法权益，由于认识错误才造成了客观危害，主观上没有犯罪故意，不可能构成故意犯罪，应根据行为人主观上是否存在过失，分别按照过失犯罪或者意外事件处理。

　　如果行为人应当预见不存在不法侵害，由于疏忽大意而没有预见，实施了假想防卫行为并造成了损害后果，可能构成过失犯罪。如果行为人在当时的情况下无法预见不存在不法侵害，实施了假想防卫行为，属于意外事件，不承担刑事责任。

　　不法侵害正在进行是正当防卫的时间条件。所谓“正在进行”，是指不法侵害已经形成现实、紧迫危险。对于不法侵害结束的时间，通常以不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害为标准。对于不法侵害虽然暂时停止，但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的，应认定为不法侵害还在继续。

　　实施防卫时，不法侵害没有正在进行属于防卫不适时，防卫不适时包括事前防卫和事后防卫两种形态。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条强调：“对于行为人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”

　　对象条件、限度条件与特殊的正当防卫

　　正当防卫只能针对不法侵害人本人实施，不能针对无辜的第三人。对于多人共同实施的不法侵害，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对现场其他共同实施不法侵害人进行防卫。在部分不法侵害人已被制服的情况下，仍可对其他还在继续实施不法侵害的人进行正当防卫。

　　正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。未明显超过必要限度但造成重大损害或明显超过必要限度但未造成重大损害，仍构成正当防卫。

　　如果防卫行为“明显超过必要限度”同时“造成重大损害”，就会构成防卫过当。“明显超过必要限度”是一个相对模糊的概念，需要综合考量不法侵害的性质、手段、强度、危害程度等情节，充分考虑防卫人面对不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，立足防卫人在防卫时所处的情境结合社会公众的一般认知作出事中判断，不能苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击措施。

　　“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡结果。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应当认定为防卫过当。

　　行为人防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。在民事赔偿方面，防卫过当人应当对不法侵害人的损害承担适当的民事责任。因为防卫过当行为虽然具有防卫性质，但毕竟超过了必要限度，对不法侵害人造成了不应有的损害，防卫过当人应当对超出必要限度部分的损害承担赔偿责任。

　　此外，《刑法》规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。实施特殊防卫的前提必须是面对严重危及人身安全的暴力犯罪，如果行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力行为客观上没有严重危及人身安全，应当适用一般防卫的法律规定，比如以轻微暴力方式实施抢劫，不应认定为严重危及人身安全，仅可实施一般防卫。

　　（作者为上海市第一中级人民法院刑事庭二级法官助理、法学硕士  来源：“上海一中法院”公众号）