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□ 通讯员 肖楠 记者 徐荔
劳务外包和劳务派遣虽然在形式上存在相似性，但存在本质区别。实务中，部分用人单位为规避劳动法上的用工单位责任，与第三方公司签订外包协议，给劳动者追索劳动报酬、社保缴纳、工伤索赔等维权制造障碍。
如何区分劳务派遣和劳务外包？如何认定“假外包，真派遣”？上海市静安区人民法院通过一则案例进行分析。
案件回顾>>>
佳佳公司和贝尔公司签订《岗位外包服务协议书》，约定贝尔公司为佳佳公司提供岗位外包用工服务。2021年12月28日，佳佳公司的员工邀请沈先生加入佳佳公司钉钉系统，并向沈先生发送网签劳动合同二维码，该电子劳动合同用人单位为贝尔公司，贝尔公司按月向沈先生支付工资5000元。
2022年9月29日，贝尔公司以连续旷工超三天为由解除了与沈先生的劳动关系。此后，沈先生诉至法院，要求贝尔公司按照双方约定月工资8000元的标准支付在职期间工资差额、报销款及违法解除劳动合同赔偿金，并要求佳佳公司承担共同支付责任。贝尔公司经法院通知，多次缺席庭审。审理中，沈先生、佳佳公司和贝尔公司对三方的法律关系产生争议。
法院经审理认为，佳佳公司和贝尔公司并非真实劳务外包关系，本案三方当事人实为劳务派遣形式用工，即属于“假外包，真派遣”。劳务派遣用工形式下，劳务派遣单位应当按照劳动合同的约定向劳动者支付工资。若用工单位在实际用工过程中，自行与劳动者确定的工资标准高于劳务派遣单位应付工资标准的，用工单位应对由此产生的工资差额承担支付义务。该案中，贝尔公司和沈先生约定月工资为5000元，佳佳公司单方与沈先生确定调整月工资为8000元，因此，应由佳佳公司对由此产生的工资差额承担支付义务。沈先生在佳佳公司工作期间产生的报销款应当由佳佳公司承担支付义务。
同时，根据《劳务派遣暂行规定》第二十一条的规定，劳务派遣单位违法解除劳动合同的，应当依法向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。
贝尔公司以沈先生旷工超过三天为由解除双方劳动关系。根据相关法律的规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。但贝尔公司没有到庭就其解除劳动关系所依据的事实和理由进行举证，应承担相应不利后果，向沈先生支付解除劳动合同赔偿金。
此外，贝尔公司未尽用人单位法定责任以致劳动纠纷的产生，且其经法院通知，多次无故缺席庭审，给法院审理增加难度，贝尔公司作为用人单位理应对佳佳公司给沈先生造成的损害承担连带责任，对于佳佳公司应付沈先生的工资差额、报销款，贝尔公司应当连带支付。
说法>>>
劳务派遣和劳务外包有何区别？
劳务派遣和劳务外包均包含三方主体的用工模式。
在劳务派遣中，劳务派遣公司作为用人单位与劳动者签订劳务派遣协议，将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
在劳务外包中，发包单位将某个相对独立的劳务服务项目外包给承包方，由承包方依据发包方的要求，组织和直接管理劳务人员完成劳务服务，并对劳务服务的成果和质量直接承担责任的劳务承包形式。在劳务外包过程中，承包方从发包方承揽业务，然后组织劳动者进行生产，发包方不参与人员管理，与劳动者不发生直接关系。
换言之，劳务派遣的标的是劳动力，而劳务外包的合同标的则着重于劳务成果。
本案中，法院通过审查入职过程、劳动合同签订过程、考勤管理、工资和提成制作和发放、报销流程、业务开展情况等，判定沈先生受佳佳公司约束，佳佳公司直接对沈先生劳动过程进行管理，且佳佳公司对沈先生所行使的指挥管理权程度较强。贝尔公司仅与沈先生签订了劳动合同，实际并未参与沈先生劳动管理、工资发放及工作调派。同时，通过审查佳佳公司和贝尔公司的《岗位外包服务协议书》及该协议实际履行过程，佳佳公司和贝尔公司是按照人员费用进行月结，其合同标的为劳动力而非一定的工作成果，所涉员工的社会保险费亦实际由佳佳公司负担。因此法院判定，本案三方当事人实为劳务派遣形式用工。（文中公司均为化名）
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