合同诈骗罪与诈骗罪的区分

　　□  李杰文  李凤

　　合同诈骗罪与诈骗罪的根本区别在于法益侵害的内容不同，除侵害财产性法益之外，合同诈骗罪还侵害了合法有序的市场经济秩序。实践中，可从市场主体、合同内容、合同目的等角度实质判断行为人是否从事市场经济活动，是否破坏了正常的市场经济秩序，从而判断其是否构成合同诈骗罪。如果行为人签订合同仅是实施诈骗的手段和工具，未实质参与市场交易，未破坏市场经济秩序，则应认定为诈骗罪。

　　【案情】

　　2018年8月至10月，侯某某参加周某（同案犯均另案处理）组织的诈骗团伙，以虚构的文玩藏品公司以及上海某信息认证中心等名义对外招揽客户，在刘某某等人将持有文玩艺术藏品并有对外出售意向的被害人骗至上海市后，配合刘某某等人或者充当买家助理角色，谎称买家有意购买藏品，诱骗被害人至上海某信息认证中心，由刘某假装对藏品进行信息认证，从而骗取被害人支付的所谓认证费等费用。

　　公诉机关认为，侯某某与他人结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取对方当事人财物，数额较大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。

　　被告人侯某某及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。

　　【裁判】

　　一审法院认为，被告人侯某某与他人结伙实施的诈骗行为，完全是虚构事实、隐瞒真相，而不是通过市场交易行为来获取钱财，也不存在具有市场经济活动内容的合同，不应认定为合同诈骗罪，而应认定为诈骗罪。

　　一审法院判决：被告人侯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人侯某某与同案犯共同退赔诈骗犯罪所得并发还各被害人。

　　一审宣判后，原公诉机关提出抗诉，上海市检二分院支持抗诉。其认为，侯某某等人以公司名义与各被害人达成委托认证服务协议，以公司名义通过市场行为骗取了被害人的认证费等费用，其行为不仅侵犯了他人的财产权，更侵犯了收藏品交易市场的正常秩序，应构成合同诈骗罪。侯某某未提出上诉。

　　上海二中院审理后认为，侯某某等人既无从事文玩交易的真实意图，也无参与市场经济活动的实质行为，所谓的信息认证公司及虚假认证书只是其从事诈骗活动的幌子和工具，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，遂裁定驳回抗诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案属于“文玩交易类”诈骗案件，在司法实践中较为多见。此类案件中，对于行为人以个人或虚构的单位名义实施诈骗，采用书面或口头形式签订合同，合同内容涉及市场交易，应认定为诈骗罪还是合同诈骗罪，存在争议。

　　笔者认为，应正确理解合同诈骗罪的本质危害性，除是否以公司名义、有无合同这些表象之外，应实质考察行为人是否属于市场经济主体，是否参与市场经济活动，是否破坏了正常的市场经济秩序。若只是以“合同”作为诈骗的幌子和工具，则应认定为诈骗罪。

　　一、诈骗罪与合同诈骗罪的本质区别

　　一般认为，合同诈骗罪属于诈骗类犯罪中的特别法条，其适用范围具有限定性，除符合一般诈骗罪的构成要件之外，最重要的是其发生在“签订、履行合同过程中”，侵害了市场经济秩序这一特定法益。法益具有类型化功能，故应从法益侵害性角度对两罪进行区分。

　　从立法渊源上看，合同诈骗罪是随着市场经济的发展而从诈骗罪中独立出来的罪名。计划经济时代，经济合同多存在于国有和集体企业之间，主要目的是为了完成国家经济建设任务，而非单纯追求经济利益，故1979年《刑法》未规定合同诈骗罪罪名。随着市场经济的发展，市场主体的类别和数量迅速扩张，市场经济活动以实现经济利益为重要目标，市场秩序逐渐成为至关重要的社会公共利益。1985年7月“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，以及1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》仍规定利用合同诈骗他人财物的，应以诈骗罪追究刑事责任。主要原因还是因为刑法尚未修订，只能以诈骗罪规范相关行为。为进一步发展社会主义市场经济，遏制利用合同实施的诈骗犯罪，维护社会主义市场经济秩序的稳定，1997年《刑法》设置合同诈骗罪，并置于《刑法》第三章“破坏社会主义市场秩序罪”中第八节“扰乱市场秩序罪”中。此时，合同诈骗罪便具备了明显区别于诈骗罪的特征，即其不仅侵犯了他人的合法财产权，更扰乱了社会主义市场经济秩序。

　　从法律演进路径可以看出，合同诈骗罪从主体到客体，从主观到客观，均带有明显的侵犯市场经济秩序的特征。相反，如果行为人以合同为幌子，但本质上并未参与市场经济活动，并未破坏正常有序的市场经济秩序，则不宜以合同诈骗罪论处。

　　二、扰乱市场经济秩序的司法认定

　　罪刑法定原则要求，司法实践应坚持形式入罪与实质出罪相结合。对于形式上符合合同诈骗的行为，还应从实质角度分析其是否扰乱了市场经济秩序。所谓市场经济秩序，是指市场主体在进入市场环节，参与市场活动，进行市场竞争时必须遵守的行为准则和由此形成的整体有序状态。判断行为是否扰乱市场经济秩序，可从合同的主体、内容和目的等角度进行综合分析。

　　（一）行为人是否属于市场主体

　　市场主体是以营利为目的，从事市场经营活动的组织或个人。市场主体主要包括投资者、经营者、劳动者、消费者等，它们从事市场行为，形成稳定的市场经济秩序。但从实然角度分析，扰乱市场经济秩序既可以由市场主体实施，也可以由其他主体实施。市场主体扰乱市场经济秩序的行为，典型的如合同诈骗、非法经营等；其他主体实施的寻衅滋事、欺行霸市等行为，客观上也会扰乱市场秩序。但就不同罪名所调整的主要法律关系而言，非市场主体所实施的其他扰乱市场秩序的行为，并不能纳入合同诈骗罪的调整范围。刑法第224条合同诈骗罪构成要件虽未对犯罪主体做出特殊限制，但基于对该罪保护法益的实质理解，非真正市场主体实施的非市场经济行为，不应认定为合同诈骗罪。

　　（二）合同内容是否体现市场经济关系

　　“合同”是合同诈骗罪法益侵害性的核心载体，其应当反映并规范市场交易秩序和财产流转关系。合同诈骗罪中的合同，是指平等的市场主体在市场经济活动中签订的，用以规范双方的交易秩序和财产流转关系的协议。首先，合同应产生于市场经济活动中，并规范市场交易秩序。其次，合同应以财产权利为主要内容，体现双方主体之间的财产流转关系。再次，合同应体现价格、质量、数量、履约责任等合同要素，形成平等互利、等价有偿的交易关系，这些要素体现了市场交易的基本准则。

　　（三）合同目的是否基于市场交易活动而非法获利

　　区分合同诈骗罪和诈骗罪，除主体、内容要素外，还应考证行为人的目的是将签订、履行合同作为实施诈骗的一种手段和工具，还是通过市场经济活动而非法占有对方财物。在诈骗罪中，行为人为使被害人陷入错误认识并交付财物，也可能会利用“合同”形式骗取被害人的信任，表面看来与合同诈骗罪的构成要件相符，但因其不具备通过市场经济活动而骗取对方财物的目的，合同内容未体现应予保护的市场秩序，行为人只是将“合同”作为诈骗的工具和手段，故应认定为诈骗罪为妥。另外，从被害人角度考察，被害人究竟是因为合同本身所规定的权利义务关系而受骗，是基于履行合同的目的而交付财物，还是在合同表象下被行为人虚构的其他事实所骗，基于其他诈骗事项而交付财物，在某些案件中也可以成为判断行为性质的辅助标准。

　　三、对本案的分析

　　回归本案，从合同主体、内容、目的、法益侵害性角度分析，侯某某等人以虚构的公司名义从事文玩诈骗，不构成合同诈骗罪，应以诈骗罪惩处。

　　第一，从合同主体来看，侯某某等人为实施犯罪所对外谎称的文玩拍卖、鉴定公司未经过工商注册登记，没有法定代表人和营业执照，公司名称也系编造，作为合同一方的虚假公司并非市场主体，并未参与正常的市场经济活动，也并非通过经营活动而营利，故不属于真正的市场主体。

　　第二，从合同内容来看，侯某某等人自始至终没有真实交易的意图，也不存在交易的事实和可能性，其与被害人之间未形成平等互利、等价有偿的交易关系，而是直接以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取对方财物，不具有合同诈骗罪中的合同特征。

　　第三，从合同目的来看，侯某某等人并不具备参与文玩交易市场的真实目的，也不具备实际的市场交易活动，而是以交易为幌子实施了一系列诈骗行为，包括盲打电话招揽被害人，谎称有买家购买藏品，冒充买家商谈价格，对藏品进行虚假认证等。在这些欺诈行为的共同作用下，被害人对交易藏品的真实性陷入错误认识，从而支付钱款。

　　第四，从侵害法益来看，虽然双方形成了所谓的合同，但由于合同双方并非市场主体，合同内容并未真正体现平等互利、等价有偿的市场交易关系，行为人也并非意图通过市场交易而非法获利，合同本质上只是幌子和工具，侯某某等人的行为并未通过合同破坏正常的市场交易秩序，其行为主要是侵害了他人的财产权利，故应认定为诈骗罪。

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院）