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□ 上海君澜律师事务所 高太领
作为一种户外活动，“钓鱼”近年来持续火热，参与钓鱼的群体也有年轻化的趋势，由此产生了钓鱼直播、钓友俱乐部等与此相关的新形态。
但是，也有人为了让自己经营的鱼塘“与众不同”，在钓鱼活动中加入了“碰运气”的元素，殊不知，这样做已经涉嫌犯罪。
钓鱼有奖
奖金最高三万
眼看近年来钓鱼活动的热度持续增加，作为钓鱼爱好者的郭国斌（化名）承包了一个很大的鱼塘开展垂钓经营，并在“钓友”中大力宣传。
为了让自己的鱼塘“与众不同”，郭国斌想到借鉴时下最热门的盲盒模式，在钓鱼活动中加入“碰运气”的元素，并将此作为招揽生意的“卖点”。
郭国斌在鱼塘中投放了大量青鱼，在其中少数鱼的身上绑上带有“20+”“30+”字样的鱼标，对应相应的奖金，最高可达“3W”也就是对应3万元的奖金。
来垂钓的人在缴纳高额入场费后，假如幸运地钓中“标鱼”，该鱼获不能带走，但可以兑换对应的现金。
根据检察机关的指控，郭国斌的行为已经涉嫌“开设赌场罪”。而经过调查，在多个运营周期内，他涉案赌资的总额达到163万余元。
根据《刑法》规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
相关司法解释明确，涉案赌资数额达到30万元以上，属于开设赌场罪“情节严重”，依法应在“五年以上十年以下有期徒刑”的幅度内量刑。
郭国斌涉案赌资的金额达到163万余元，大大超过30万元的“情节严重”标准，他面临五年以上十年以下有期徒刑。
辩护重点
赌博只是“噱头”
接受委托后，我通过案卷详细了解了案件情况，又去看守所会见郭国斌，从他那里当面了解情况。
郭国斌告诉我，由于钓鱼是一个相对小众的户外运动，因此钓友们一般都会加入特定的微信群，在群里交流心得、相约钓鱼，他经营鱼塘后，主要也是通过这些微信群进行宣传并招揽生意。
对于钓鱼爱好者来说，最大的乐趣还是在钓鱼本身，他之所以想到设置奖金，主要是希望在钓鱼活动中增加一些乐趣。来参与的钓友主要目的是钓鱼，因为大家都知道，能钓到高额奖金的鱼纯粹是基于运气。
通过全面了解案情，我也确立了辩护的主体思路，那就是强调钓鱼活动的娱乐性，论证其社会危害的相对有限性。
我指出，本案与传统意义上的开设赌场或者新型的网络赌场都存在本质区别。
郭国斌的经营载体是鱼塘，目标人群是特定的钓鱼爱好者，参与方式具有地域和兴趣的特定性，并非向不特定社会公众开放。
这种以赌为噱头的模式，并未改变钓鱼活动的实质，其社会影响范围和控制难度均显著小于公开的、以吸纳更多人参与为目的的“赌场”。
全面论述
希望从宽处理
除了行为性质，我还从三个维度进行论证，希望法院对其从宽处理。
首先，在危害性层面，我指出郭国斌的行为并未引发严重的社会治安问题或大范围的不良影响。
其次，在司法政策层面，我结合部分地区司法实践中对“情节严重”数额标准的动态调整趋势，希望法院在量刑时予以综合考量，避免机械适用数额标准。
为此，我梳理了江苏、江西、福建、吉林、内蒙古、广西等一些省份的司法实践，在情节严重的标准上有比较大幅度提高，比如将“违法所得”情节严重的标准上调至30万元，“涉案赌资”情节严重的标准上调至100万元。
最后，我全面列举了郭国斌到案后能如实供述、当庭自愿认罪认罚、主动表示退缴全部违法所得、愿意缴纳罚金，且无任何违法犯罪前科等情节，为当事人构筑了全方位的“从轻处罚”的基础。
采纳意见
依法作出轻判
法院经审理，充分听取了辩护意见，并在判决书中做出了明确回应。
关于“情节严重”的问题，法院采纳了我的辩护意见，在判决书中明确指出：
本案以钓鱼为外在形式，组织人员赌博，影响范围相对有限，并综合全案事实、性质和社会危害程度，不宜认定为情节严重。
基于上述认定，法院将量刑档次从检察机关主张的“五年以上”调整至“五年以下”。
同时，法院采纳了关于被告人认罪态度、从宽情节等辩护意见，最终判处郭国斌有期徒刑四年二个月，并处罚金五万元。
是否赌博
须看本质属性
对于参与“赌博”乃至“开设赌场”，很多人基于法律知识不足，往往存在错误的认识。
比如本案中，郭国斌起初就并未意识到自己已经涉嫌开设赌场这一严重犯罪，认为自己只是在经营鱼塘和组织钓鱼活动中加入“碰运气”的元素。
司法实践中，开设赌场一般以营利为目的，具有一定的稳定性，且持续一定时间，参与赌博的人数较多且赌资数额也较大，有一定的组织性，内部成员有分工等特点。合法的经营行为则仅为提供场地，收取一定的费用。
在钓鱼活动中，区分竞钓“标鱼”开设赌场与垂钓休闲合法经营的标准在于是否设置了远高于市场价的高价“标鱼”，是否具有相应的“博彩”规则，是否存在以小博大的赌博方式，是否收取高额门票等。
具体来说，“标鱼”钓场与普通付费钓场都会收取门票费，都有管理人员，但存在以下明显区别：
一是“标鱼”钓场的门票费往往高达上千元，明显高于普通付费钓场，超出了正常的场所和服务费用的范围。
二是“标鱼”的价格远远超过鱼本身的市场价，“标鱼”之间的价格差距大，这种差距并不体现在鱼的种类、大小，而是体现在鱼上所附的标签，而普通付费钓场的鱼的价格与鱼本身的市场价格基本匹配。
三是“标鱼”具有变现功能，垂钓者不能带走，只能根据“标鱼”所代表的价格兑换相应现金。
普通的付费钓场既可带走鱼获，也可由经营者付费回收。
对于“标鱼”鱼塘的垂钓者来说，虽然形式上未以财物为赌注，但是以支付相对较低的门票费换取博取高价“标鱼”的机会，门票费实则为赌注。至于是否钓中“标鱼”以及钓中“标鱼”的数量、代表的价格，多靠运气，具有以小博大、结果随机的特点，符合赌博的本质特征。
而鱼塘经营者对于钓场具有很强的控制性，符合开设赌场的控制性标准。鱼塘经营者会通过微信群等渠道招揽生意，虽然此类渠道具有一定的封闭性，但仍符合开设赌场罪的开放性标准。
随着网络技术的发展和新型商业模式的涌现，利用扑克竞赛、电子游戏机等形式掩盖赌博犯罪实质的新型开设赌场行为日益增多。如果经营者通过设置高额奖品、提供兑换渠道等方式变相形成赌资，将娱乐活动或者游戏设备用于组织赌博活动，就有可能构成犯罪，面临严厉的刑事处罚。
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