网络游戏搭网红小说“便车”

　　□法治报通讯员　贺天牧

　　《酒神》　是首发于“起点中文网”且点击量破千万的著名网络小说，小说及其衍生产品拥有较高的经济价值。上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下简称玄霆公司）是“起点中文网”的运营商，也是网络小说　《酒神》　的著作权人，同时是“酒神”商标的商标权人。

　　然而，有一天，玄霆公司发现，一款上海游族信息技术有限公司（以下简称游族公司）经营的网游竟在宣传中搭上了“酒神”的便车。

　　玄霆公司认为游族公司构成不正当竞争，侵犯了自己的权益；　游族公司号称和玄霆公司没有竞争关系……孰是孰非？上海市普陀区人民法院经审理后，做出了判决。

　　纷争

　　网游蹭网红小说热度

　　2014年上半年，玄霆公司在某知名搜索网站输入关键词“酒神”后，发现页面右下侧有关键字为“酒神，页游版酒神　《大侠传》，新服开启”的推广链接。

　　玄霆公司点开链接后，发现跳出的是游族公司“大侠传”游戏的宣传页面。游族公司宣传，该游戏为页游版　《酒神》，但这款游戏和　《酒神》　没有任何关系，游戏的内容与小说也完全无关。

　　玄霆公司认为游族公司是以欺骗为手段来换取用户点击，而且游族公司这种恶意侵权行为具有极强的破坏性，会导致网络游戏用户在受到欺骗后，对　《酒神》　及相关衍生、改编作品产生厌恶感，并不再相信　《酒神》　及相关衍生、改编作品的真实性与合法性。游族公司的行为不仅严重损害　《酒神》的作品声誉，而且严重影响玄霆公司行使该作品的改编权，客观上使得　《酒神》　作品改编权与合法改编自该作品的游戏的商业价值大幅缩减，致使玄霆公司遭受严重的经济损失。

　　于是，玄霆公司将游族公司告上了普陀区法院。在起诉书中玄霆公司提出，游族公司的行为已构成商标侵权。同时，　《酒神》　小说构成知名商品，其名称“酒神”是特有名称，游族公司擅自使用该知名商品的特有名称，构成不正当竞争。因此，请求判令游族公司在其官方网站首页刊登声明消除因侵权行为造成的影响不少于30日，并赔偿玄霆公司经济损失50万元。

　　游族公司则认为，他们使用关键词“酒神”推广游戏的时间较短，并没对玄霆公司的商誉造成影响，通过相关网站后台导入的数据来看，只有28人次对链接进行点击。玄霆公司要求游族公司在全国范围刊登声明消除影响，与自己的行为影响度不匹配，所以不同意诉请。

　　对于商标侵权，游族公司辩称，玄霆公司早在2011年就已取得涉案商标专用权，但玄霆公司并没提供涉案商标的使用证据，即便法院认定游族公司构成商标侵权，被控侵权人以权利人未使用商标抗辩，对方没证明三年内有使用行为，也没证明有实际损失的，被控侵权人可以不承担赔偿责任，所以也不同意商标侵权的赔偿请求。因为涉案链接点击率和收益都很小，所以赔偿数额也应当较少，至于合理费用由法院根据事实判断。

　　针对玄霆公司诉称的不正当竞争，游族公司表示，玄霆公司主张的作品为小说，而游族公司为网络游戏，产品种类不同，受众不同，也没有竞争关系。玄霆公司以　《酒神》　小说构成知名商品的特有名称来进行诉讼，应对其主张的知名商品的知名度进行举证，而玄霆公司仅提供网络上查询的信息，不具有客观性，不能证明涉案小说的知名度。而且《酒神》　小说的作者为唐家三少，玄霆公司无权对小说的不正当竞争行为起诉，玄霆公司主体不适格。所以，要求驳回玄霆公司的所有诉请。

　　审理

　　刻意攀附商誉“搭便车”

　　普陀区法院经审理认为，这起案件的争议焦点主要集中在游族公司的行为是否构成商标侵权，以及是否构成不正当竞争。

　　针对游族公司的行为是否构成商标侵权的争议，法院认为，玄霆公司作为“酒神”商标注册人，依法享有商标专用权。根据　《商标法》　规定，未经商标注册人的许可，不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

　　该案中，游族公司在宣传推广“大侠传”网游经营活动中，在搜索网站上刻意设置关键词为“酒神”的推广链接。所以，可认为游族公司在主观上将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。游族公司推广链接的标题为“酒神，页游版酒神　《大侠传》　新服开启”，这个标题虽然只有14个字，但使用了两次“酒神”，属于突出使用，起强调作用，标示了推广链接的游戏是源于“酒神”，所以，属于商标使用。

　　玄霆公司商标核定使用的商品及服务包括了计算机游戏软件、（在计算机网络上）提供在线游戏等，游族公司在网游宣传推广中使用“酒神”商标，所以游族公司在与玄霆公司商标核定使用的同一种商品上使用相同商标，可以认定游族公司的行为构成侵害玄霆公司商标专用权。

　　针对游族公司的行为是否构成不正当竞争的问题。法院认为，根据搜索结果、玄霆公司授权案外人开发　《酒神》　游戏、《酒神》　小说出版发行的情况，考虑“起点中文网”是具有较高知名度和影响力的原创文学门户网站，某搜索网站的搜索引擎功能在互联网信息搜索领域具有较大知名度、影响力，网络小说在内容传播、相关公众知悉程度、商誉评价与积累等方面具有一定的特殊性等因素，可以认定涉案小说　《酒神》　为相关公众所知悉，属于知名商品。“酒神”名称是涉案小说与其他同类商品所区别的主要标志，该案中也无证据证明“酒神”已成为同类小说的通用名称。所以，法院认为“酒神”具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品涉案小说的特有名称。

　　玄霆公司与游族公司均经营计算机软硬件等商品，双方存在同业竞争关系。游族公司在搜索网站上刻意设置关键词为“酒神”的推广链接，并且在推广链接的标题中，以“酒神，页游版酒神　《大侠传》　新服开启”的陈述吸引关注涉案小说的相关公众，足以使浏览的网民产生涉案推广链接的游戏系来源于玄霆公司或由玄霆公司授权，涉案推广链接的游戏经营者与玄霆公司之间有一定的关联关系，涉案推广链接的游戏内容系改编自知名商品涉案小说　《酒神》　内容的混淆和误认。

　　游族公司的上述行为属于刻意攀附涉案小说　《酒神》　知名商品的商誉，利用了原属于玄霆公司的竞争优势，是俗称为“搭便车”的不正当竞争行为。所以，法院认为游族公司的上述行为违反了　《反不正当竞争法》　的规定，构成不正当竞争。

　　判决

　　消除不良影响并赔偿

　　法院认为，该案中，游族公司的不正当竞争行为误导了浏览的网民，对玄霆公司的商誉造成了一定的不良影响，所以应当消除影响。因游族公司在网络上实施侵权行为，所以可在其网站上刊文以消除影响，具体方式、范围及时间法院将酌情予以确定。

　　游族公司因为商标侵权、不正当竞争行为增加了游戏商品的用户从而获得了一定的经济利益，对玄霆公司造成了一定的经济损失，法院将根据游族公司实施的涉案侵权行为的性质、侵权行为实施的期间、后果以及游族公司的经营规模、涉案商品的知名度、商标使用的情况等因素，酌情确定游族公司应承担的赔偿数额，并确定玄霆公司为该案诉讼支出的合理费用。

　　最终普陀区法院判决，游族公司在网站的首页显著位置刊登声明，消除其对玄霆公司实施不正当竞争行为而造成的不良影响，声明须连续保留三十日，并且赔偿玄霆公司4万元。

　　◆法官说法

　　本案涉及的是现下许多年轻人喜欢的网络小说和网络游戏，该案也是由此产生的纠纷。虽然小说和网络游戏在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，小说和网络游戏的载体都是通过互联网进行传播。一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。

　　目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者的一种主要经营模式。知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用其庞大的读者群，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。也正因此，涉案小说和同名网络游戏之间在其消费对象方面显然存在极大的重合。

　　在一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说作者的授权，所以，相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。而本案中，　《酒神》　小说的作者张某是玄霆公司的专属作者，张某与玄霆公司通过签订　《委托创作协议》　的方式约定《酒神》　小说的著作权及相关的一切衍生权利完全排他性地归属于玄霆公司，因此由玄霆公司主张权利与法有据。