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□张新强 李思萌
2018年2月1日，闵行区检察院以魏某、屈某、高某涉嫌盗窃罪提起公诉。2018年4月4日，闵行区法院以盗窃罪分别判处被告人魏某、屈某（系累犯）、高某有期徒刑4年6个月、5年、3年6个月，并处罚金。该判决已生效。
基本案情
被告人魏某在陕西省西安市雁塔区看到收购银行卡的广告后，于2017年7月3日办理了一张尾号为*578的农业银行借记卡并以150元的价格出售给他人。
2017年7月11日15时许，浙江省某集团有限责任公司上海分公司（以下简称上海分公司）财务郑某收到自称是公司老板赵某发送的QQ 信息，要求其将96万元人民币的合同保证金汇入魏某账户，郑某收到该信息后信以为真并告知公司出纳，由出纳于当日16时许将96万元人民币汇入被告人魏某的农行账户。同日22时28分，电信诈骗分子通过网银从涉案账户转出人民币5000元至尾号为*626的账户。2017年7月12日，被告人魏某与被告人高某、屈某聊天时谈及其出售银行借记卡一事，被告人屈某提出查询卡内余额，得知魏某卡中莫名汇入人民币95.5万元，三被告人遂商议将卡内钱款瓜分。同日被告人魏某将该卡挂失并于次日补办新卡，后三被告人将卡内钱款取现、转账并瓜分。
争议焦点
在该案审查批捕、审查起诉期间，对被告人魏某、屈某、高某的行为应该如何定性，存在四种意见：
第一种意见认为，该行为只是一种不当得利，不涉嫌犯罪。理由是：因我国银行卡实行实名制，其名下的款项属于持卡人，故该笔款项属不当得利，持卡人负有及时返还的义务，只能通过民法规范予以解决，不能亦不需要通过刑法加以评价和处理。
第二种意见认为，该行为涉嫌侵占罪。理由是：根据我国《银行卡业务管理办法》 和《个人存款账户实名制规定》，银行卡的申领人具有银行卡的全部权利，一旦有资金进入卡内，该资金在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。故魏某对于其申领的银行卡内资金具有占有支配权利，其冻结卡内资金、挂失和补卡等行为均属于合法行为，其通过挂失和补卡及支取资金的行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有，且拒不归还，应当认为构成侵占罪。根据刑法和刑诉法的相关规定，侵占罪系告诉才处理的犯罪，只能由被害人提起自诉。
第三种意见认为，该行为涉嫌诈骗罪。理由是：魏某虽然是持自己的银行卡到开卡银行办理了挂失和补卡的行为，但是其向银行隐瞒了自己已将银行卡以150元卖予他人，且银行卡中的95.5万元系他人存入款项的事实，谎称是自己的存款，而使银行信以为真，为魏某办理了挂失、补卡、取款等相关手续，其在该过程中实施了欺骗的行为，故该行为涉嫌诈骗罪。
第四种意见认为，该行为涉嫌盗窃罪。理由是：就客观方面而言，行为人实施了非法占有他人财物的行为。魏某、屈某、高某经过合谋，采用将魏某名下银行卡挂失、补卡的方式，将他人存入到银行卡中的95.5万元全部取出、转移到另外的银行卡中，其行为属于以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式，将他人财物占为己有，其行为已涉嫌盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。
评析意见
笔者同意第四种意见，认为被告人魏某、屈某、高某的行为构成盗窃罪，具体评析如下：
(一)魏某对已出售的银行卡无控制权，卡内资金既非其所有，亦非代为保管或遗忘物
我国对银行卡的业务管理实行实名制，即银行卡申领人被视为银行卡的权利所有人，具有支配、使用卡内资金、冻结卡内资金、申请挂失、停止银行卡的使用等权利。通常，无论银行卡实际由谁持有并使用，其权利义务均由申领人承受。但本案中，被告人魏某将其申领的银行卡以150元的价格贩卖给他人，且其本人供述称，当时将该银行卡卖给他人是为了赚钱，故根据其卖银行卡的行为和动机可知，其将该银行卡的实际支配控制权利转让给了对方。故在魏某将该农业银行卡完成交付之时，其对该卡已失控，该卡内现有的资金及将来的资金往来均不在其保管或控制之下，亦不属于其所有。该95.5万元款项非由魏某代为保管，亦非他人遗忘物。故被告人魏某、屈某、高某在发现该卡内有不属于魏某的存款后，以非法占有为目的，通过挂失补办卡的方式，私自将该存款占为己有的行为既不合法，亦不构成侵占罪。
(二)被告人魏某等三人的行为不构成诈骗罪
被告人魏某称其将农业银行卡卖给他人是为了赚钱，其与被告人屈某、高某发现该卡内有巨额存款后产生了贪念，欲将该笔存款占为己有。魏某在卖银行卡之前并无隐瞒真相、虚构事实的欺骗行为，其向银行办理挂失、补卡、取款等手续并未违反银行相关规定，且现无证据可以证明魏某等三人与购买魏某农业银行卡的人之间有共同犯罪的犯意联络，故魏某、屈某、高某的行为不构成诈骗罪。
(三)被告人魏某等三人的行为构成盗窃罪
魏某、屈某、高某到案后均供述不知银行卡内95.5万元的资金来源，三人对涉案钱款并无代保管义务，该笔钱款亦非遗忘物。魏某等三人明知95.5万元是他人财产，因产生贪念，合谋以挂失后补办卡的方式，在他人不知情的情况下，秘密取走该卡内他人的95.5万元存款并将该笔巨款分赃占为己有。魏某、屈某、高某三人结伙，采用挂失原来银行卡，办理新卡并转账取得钱款的方式占有他人财产，其非法占有他人财产的主观故意及秘密转移占有他人财产的客观行为兼具，应以盗窃罪定罪处罚。（作者单位：上海市闵行区人民检察院）
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