帮助信息网络犯罪活动罪实务问题

　　□吴波　俞小海

　　为维护信息网络安全，　《刑法修正案（九）》　新增了帮助信息网络犯罪活动罪。根据我国　《刑法》　第287条之二第1款、第2款、第3款规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。通过对北大法宝“司法案例”栏目的检索后得出，自2015年11月1日　《刑法修正案（九）》　施行以来截至2018年5月，被认定为帮助信息网络犯罪活动罪的司法案例共37个。尽管数量不多，但理论界和司法实务中关于本罪的争议一直较大，有必要予以进一步梳理分析。

　　一、关于本罪成立是否需要被帮助的行为构成犯罪

　　本罪具体行为系为他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助，由此产生了帮助行为与被帮助行为的关联问题。本罪的成立，是否需要被帮助的利用信息网络实施的行为构成犯罪，是争议较大的问题，而这又涉及到本罪的理论定位。对此，学界产生了两种截然不同的观点。一种观点认为，本罪是“共犯的正犯化”（也有观点表述为“从犯主犯化”），刑事立法将帮助行为正犯化，意味着原来的帮助行为成为新设立之罪的实行行为，网络帮助行为获得了独立的地位，对网络帮助行为的法律属性判断开始与实行行为分离，不再需要根据实行犯对网络帮助行为认定和处罚，所以即使实行行为不构成犯罪或者实行行为不存在，也不影响网络帮助行为的法律属性判断。另一种观点认为，本罪并不是将帮助行为作为独立正犯的表现，即并非“共犯的正犯化”，而是有关处罚帮助利用信息网络实施犯罪的行为的量刑规则。帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。成立本罪，必须在被帮助的他人即正犯着手实施犯罪之后。在正犯尚未着手实施犯罪之前，行为人提供互联网接入等帮助的（除非正犯行为的预备犯也要被处罚），或者提供帮助行为时明知他人可能或将要实施犯罪但最后他人根本没有实施犯罪的，帮助行为就不能成立本罪。

　　笔者认为，从立法背景来看，　《刑法修正案（九）》　之所以增设帮助信息网络犯罪活动罪，一方面是考虑到当前网络犯罪的形势日益严峻，尤其是信息网络帮助行为在其中起到了一定程度的推波助澜作用，信息网络帮助行为本身即具有较为严重的社会危害性和刑罚当罚性。另一方面，网络犯罪的正犯具有很强的灵活性、隐蔽性、跨域性，且往往存在不同的犯罪环节，涉及不同的犯罪人员，司法机关既难以准确有效搜集相关犯罪证据，又因网络犯罪不同环节人员之间往往没有明确的犯意联络，难以认定为共同犯罪，影响了打击的及时性和有效性。为了克服搜集证据上的难题，避免帮助人的追责障碍，将网络犯罪的帮助行为予以独立化评价就显得很有必要。从　《刑法》　第287条之二的设置来看，涵盖了罪状和法定刑，不仅与我国刑法分则的其他个罪表述无差异，也与帮助实施恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等其他帮助行为独立成罪的已有规定保持了协调。根据最高人民法院、最高人民检察院　《关于执行　〈中华人民共和国刑法〉　确定罪名的补充规定（六）》　（2015年11月1日起施行）之规定，　《刑法修正案（九）》　第29条新增的罪名为“帮助信息网络犯罪活动罪”。由此可以看出，无论是从立法精神还是刑法条文表述模式，帮助信息网络犯罪活动罪完全是一个独立于被帮助行为的罪名。因此，本罪的成立并不需要被帮助的行为构成犯罪。换言之，被帮助的行为构成犯罪的，帮助行为当然成立帮助信息网络犯罪活动罪；　被帮助的行为处于可能或将要实施阶段，但最终并未实施的，以及行为人主动为他人提供了互联网接入等帮助，但他人并未利用该帮助而实施互联网犯罪的，对于帮助行为，均应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

　　二、关于“明知”的司法认定规则

　　“明知”是我国刑法中广泛采用的一个表明犯罪主观构成要素的法律术语。除了我国刑法总则第14条故意犯罪概念中规定的明知之外，我国刑法分则和司法解释也大量规定了明知。本罪的构成要件就明确“明知他人利用信息网络实施犯罪”而提供帮助。理论上关于本罪“明知”的认定存在不同的认识，从具体司法个案来看，针对是否存在“明知”，被告人及其辩护人也往往提出不同的意见。在尚无司法解释对本罪“明知”认定规则予以明确的情况下，如何认定本罪的“明知”，就成为一个需要研究的问题。笔者认为，对于本罪“明知”的认定，应从宏观和微观两个层面展开。

　　从宏观层面来说，应对“明知”的内容和范围予以适当扩张。根据我国刑法和司法解释的相关规定，明知包括确实知道和应当知道。根据明知的内容，我国刑法中的明知可以划分为“明知+违法物品”型、“明知+违法行为”型、“明知+特定主体”型和“明知+特定状态”型四种。对于帮助性质的本罪行为来说，提供互联网接入等帮助的行为人明知的对象内容只要对被帮助者实施的行为即“他人利用信息网络实施犯罪”这一事实具有违法性认识即可。因为，如果要求帮助者对“他人利用信息网络实施犯罪”有具体的认识，会极大限缩本罪的处罚范围。此外，提供互联网接入等帮助的行为人对被帮助者的利用信息网络实施犯罪行为的违法性认识，也并非现实的违法性意识，而只要求违法性意识的可能性，即用老百姓的俗语表达是知道东西不是或者可能不是“好”的。因此，本罪中的“明知”其实是一种较低限度的明知。

　　从微观层面来看，应对“明知”的推定规则予以细化和明确。司法实践中，关于本罪提供帮助的人是否明知被帮助的人实施犯罪，确实是一个证明上的难题，往往也缺乏直接的证据，因此需要借助于刑事推定。对此，笔者认为需要把握的核心点在于为本罪的“明知”和中立帮助行为的“明知”划定区分标准。中立帮助行为，又被称为“日常的行为”、“职业上的相当性行为”、“中性业务行为”、“外表无害的　‘中立’　行为”等，是指实施者假使面对与正犯情况相同的其他人也会从事的行为，因为其行为自始是为了实现独立于犯罪或犯罪人之外，而且并非法所不许可目的之自我目的。本罪的客观行为表现是为他人提供互联网接入等帮助，显然，如果行为人为了帮助他人利用信息网络实施犯罪这一目的而设立网站、开设服务器等，进而提供帮助，或者行为人设立网站、开设服务器等以后仅为某一特定他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，推定行为人主观上对他人利用信息网络实施犯罪的“明知”并无异议。但是实践中还存在合法设立的网站、开设的服务器，在向社会不特定的人提供互联网服务的过程中，为他人利用信息网络实施犯罪提供了客观上的帮助这一情形。应当看到，该种行为原本是中立帮助行为，但在行为过程中掺入了“非法”的因素，因此如何认定中立帮助行为的“明知”，并进一步厘清其与本罪“明知”的区别，就成为本罪“明知”推定中的一个重要问题。对此，有学者提出将“大于半数规则”作为推定本罪“应当知道”的合理量化尺度，即电子证据表明中性业务行为所帮助的利用信息网络实施犯罪活动的对象比例超过半数以上的，应当据此推定中性业务行为人对他人利用信息网络实施犯罪主观状态为“应当知道”。笔者认为，仅仅从提供服务对象的数量来推定本罪的“明知”，似有客观归罪之嫌，因此，更为合理的方法或许是结合数量和其他客观情状来综合推定。对于其他客观情状，应通过列举+兜底的形式予以细化和明确。综合司法案例情况和司法操作的可行性，笔者认为，其他客观情状包括：1.为他人提供信息网络帮助行为收取的服务费用明显不符合行业标准的；2.明显超出合法经营范围向他人提供信息网络服务的；3.提供的信息网络服务所对应的活动不符合常规的；4.通过自身的监控数据记录等手段已经认识到信息网络服务行为存在被他人利用的风险，或者已经发现所提供的信息网络服务被他人用于犯罪活动，仍继续提供相关信息网络服务的；5.以虚假身份、地址或者其他虚假方式向他人提供信息网络服务的；6.通过非法手段为他人提供信息网络帮助，或者向他人提供非法的网络工具、程序的；7.采取技术规避措施或者故意避开网络监管要求而提供信息网络服务的；8.因信息网络服务行为被网络用户举报、反映、投诉，被有关部门提醒、警告、提出整改意见或因信息网络服务行为受到行政处罚后仍继续提供信息网络服务的；9.在相关部门调查时以删除、修改、销毁数据等方式故意规避调查或者向接受信息网络服务的他人通风报信的；10.其他可以推定为行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的情形。

　　三、关于本罪与其他犯罪的关系问题

　　根据　《刑法》　第287条之二第3款，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对于本条款中“同时构成其他犯罪的”，应理解为与关联信息网络犯罪的交叉（竞合），比如拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、破坏计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪，以及诈骗罪（电信网络诈骗）等，对此，根据刑法规定依照处罚较重的规定定罪处罚即可。理论上和司法实务中存在较大争议的是，行为人与他人共谋实施信息网络犯罪，并为其提供互联网接入等帮助的，是认定为相应的信息网络犯罪（共犯），还是认定为帮助信息网络犯罪活动罪，抑或是两罪的竞合？有观点认为，这种情形下行为人既构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时又构成相应信息网络犯罪的帮助犯，应按照想象竞合的原则，从一重罪处罚；　也有观点认为，这种情形下应直接以正犯者实施的正犯行为的共同犯罪定罪处罚，而不宜以帮助信息网络犯罪活动罪处罚。笔者认为，一方面，事前共谋而实施犯罪行为，是典型的共同犯罪形态，如果对于该种行为不认定为共同犯罪行为指向的罪名，对于共同犯罪理论体系将带来极大的冲击；　另一方面，从帮助信息网络犯罪活动罪的罪刑设置情况来看，该罪仅有一档量刑幅度即三年以下有期徒刑或者拘役（并处或者单处罚金），且入罪需要“情节严重”，属于典型的轻罪范畴。由此可以推断的是，立法者视野下的本罪所要规制的并非所有的为信息网络犯罪活动提供帮助的行为，而仅是其中的部分帮助行为。如何理解（实现）这里的“部分”？笔者认为，在主观恶性层面予以过滤，将危害更大的共谋共同犯罪剔除，仅以危害较小的“明知”他人利用信息网络实施犯罪为基础设立该罪，是一个务实且合理的选择。据此，帮助信息网络犯罪活动罪规制的仅仅是“明知”他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助的这一部分行为，并不包括共谋情况下提供帮助的行为。因此，行为人与他人共谋实施信息网络犯罪，并为其提供互联网接入等帮助的，应当认定为相应的信息网络犯罪（共犯）。

　　（作者简介：吴波，上海市人民检察院政治部办公室主任，法学博士；　俞小海，上海市高级人民法院研究室法官助理，法学硕士。）