为企业家营造法治化营商环境

　　顾全

　　□为企业家创新创业营造法治化营商环境就要依法保护企业家的人身自由和财产权利；　依法保护诚实守信企业家的合法权益。

　　□营造法治化营商环境还需要考虑到对企业家知识产权和自主经营权的保护，并且努力实现企业家胜诉权益。

　　□为了努力实现企业家胜诉权益，在案件具体办理层面，要进一步加强公权力强制性措施，引导债权人通过诉权行使，积极实践破解“执行难”样本路径。

　　企业家是营商环境最直接的参与主体。要提升上海城市能级和核心竞争力，激发各类市场主体活力，实现经济社会持续健康发展，就必须吸引更多的优秀企业家来到上海创新创业，就必须增强企业家人身及财产安全感，稳定社会预期，使他们安心经营、放心投资、专心创业。而个案则是体现法院对市场交易秩序评价、引导的最直接的司法产品。今年以来，市高院制定了　《为企业家创新创业营造良好法治环境的实施意见》　等多项司法意见，就是要通过发挥审判职能，守护个案公正，让包括企业家在内的各类主体，在每一个司法案件中都感受到公平正义，为打造国际一流的营商环境提供有力的司法保障。

　　保护企业家人身及财产权利

　　首先，要依法保护企业家的人身自由和财产权利。坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限。

　　以发展眼光客观看待、依法妥善处理改革开放以来各类企业，特别是非公有制企业经营发展过程中存在的不规范问题，对虽属违法违规、但不构成犯罪的；　法律界限不明、罪与非罪不清的，做有利于被告人的处理。又比如，依法慎用强制措施和查封、扣押、冻结措施，依法适用非监禁刑，尽可能保障企业的正常生产经营活动；　严格区分企业家违法所得和合法财产；　严格区分企业家个人财产和企业法人财产。

　　依法惩治侵犯企业权益的各类刑事犯罪。严厉打击黑恶势力寻衅滋事等危害企业家人身安全刑事犯罪；　严惩国家工作人员利用职务之便，向企业索贿、受贿以及市场管理中的失职渎职等犯罪行为。

　　依法保护契约自由

　　其次，要依法保护诚实守信企业家的合法权益。依法认定行政机关与企业签订的行政协议效力，公正审理行政允诺案件。确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的，依法补偿企业的财产损失。

　　准确认定民商事合同法律效力与责任，充分尊重和保护市场主体的契约自由，合理判断各类交易模式和交易结构创新的效力，制裁违约失信行为，保护守约方的合法权益，更多让市场“无形的手”发挥作用。审慎判断“强制性效力性规定导致民事法律行为无效”与“违背公序良俗”的情形，不轻易否定相对人之间内部约定的效力，但同时兼顾外部善意第三人的信赖利益。

　　在涉自贸区案件和涉外民商事、海事海商审判中，平等保护国内外企业家合法权益。积极探索建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，按照国际公约及互惠原则，依法妥善化解“一带一路”建设和上海国际航运中心建设中的商贸和投资争端。如上海法院受理的西门子公司与上海黄金置地公司申请承认和执行外国仲裁裁决案，最终确认仲裁条款有效，并明确“禁止反言”，践行了　《纽约公约》　“有利于裁决执行”的理念，体现了中国恪守国际条约义务的基本立场，也彰显了上海营造稳定、公平、透明的法治化营商环境的决心。

　　增强知识产权司法保护效能

　　第三，要依法保护企业家的知识产权。

　　这就需要完善符合知识产权案件特点的集中管辖和证据规则，推进知识产权民事、刑事、行政三合一集中型立体审判模式，实现有序衔接、统筹协调，增强司法保护的整体效能。对于以技术为挡箭牌，侵权情节严重，符合知识产权犯罪构成要件的行为，依法给予刑事处罚。

　　还需要建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，合理确定法定赔偿额参考标准，对合理的维权费用予以支持，积极运用惩罚性赔偿手段，着力解决实践中存在的侵权代价低、维权成本高的问题，坚决遏制恶意侵权、反复侵权等行为。

　　此外，依法打击破坏市场秩序、不正当竞争、垄断市场等违法行为，保障各类企业平等地参与市场竞争。如上海法院审理的上海耀宇诉广州斗鱼侵害著作权及不正当竞争纠纷案。该案确认电子竞技游戏赛事的网络直播具有商品属性，属于财产性的民事权益，并从制止不正当竞争的立场对擅自转播赛事的行为予以规制，为产业更新过渡期内版权业与互联网产业利益冲突提供了一个新的解决思路。

　　保护企业家自主经营权

　　第四，要依法保护企业家的自主经营权。

　　对此，可以降低企业融资成本，促进金融服务实体经济。依法规范金融创新，依法规范商业银行、融资租赁公司、小额贷款公司等金融和准金融机构经营行为，涉及变相收取高额利息等规避监管甚至损害公共利益的，作出否定性司法评价，防控金融风险。如最高院最近连续对两起股权代持协议案件作出无效的裁判，虽然公司法司法解释确认了代持协议一般有效的基本原则，但对于上市公司发行人隐名代持、代持保险公司股权等特殊行为，虽然形式上违反的仅仅是监管部门的规章，个案还是确立了可能因违反公共利益而认定无效的原则。对金融机构和企业在金融商事活动中存在变相收取高额利息等情形的，对超出法律、法规和司法解释允许范围的利息部分，不予保护。

　　依法妥善审理权益纠纷案件，保护企业合法投资利益。在涉及股东知情权、利润分配请求权、请求确认董事会、股东会决议无效或撤销决议等纠纷案件审理中，审慎维护各类投资主体的权益。

　　此外，加强破产审判工作，完善市场主体救治和退出机制。对确无运营价值、资不抵债的“僵尸企业”依法宣告破产；　对于暂时经营困难、但是适应市场需要的企业，综合运用重整、和解等手段进行拯救。如上海法院受理的香港某石化有限公司申请上海某石油有限公司破产清算案，在审理中发现该企业属于暂时经营困难、但尚有发展潜力和运营价值，法院在破产程序启动前，积极引导当事人开展和解并取得成功，既保障了债权人的利益最大化，又避免了可能出现的职工安置和维稳问题，帮助企业恢复了信用和活力。

　　努力实现企业家胜诉权益

　　最后，应努力实现企业家的胜诉权益。

　　在执行体制机制改革层面，上海法院通过“裁执分离”、“立审执衔接”、“执行联动”、“网络司法拍卖”、执行案款管理“E号通”等举措构建执行权力运行和监督机制。对有财产可供执行的案件，用好用足法定强制执行措施。强化对失信被执行人的信用惩戒力度，积极推进市高院、市发改委等46部门签署的　《关于加快推进本市失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的合作备忘录》，将“老赖”名单嵌入各相关部门的业务系统中，相关业务系统已实现对“老赖”在上海购置不动产、担任公司高管、购买新能源车等方面的自动拦截限制。对无财产可供执行，但符合破产条件的案件，及时通过执转破机制移送破产审查。

　　在案件具体办理层面，进一步加强公权力强制性措施，引导债权人通过诉权行使，积极实践破解“执行难”样本路径。如虹口法院的首例“拒执罪”自诉案件，法院一方面穷尽查封等公权力执行措施，另一方面释明引导申请人针对被执行人逃避执行行为依法提起“拒执罪”自诉，正是司法公权与当事人自诉权协同配合破解执行难的典型范例。

　　（作者系上海市高级人民法院研究室主任、上海市法学会案例法学研究会副会长）