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李立新 刘晨
2019年4月28日，最高人民法院抓住营商环境法治化这一契机，发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（以下简称《解释（五）》）。《解释（五）》仅有6个条文，而第1条以及第2条均是关于关联交易下中小股东的权益保护的规范。
这两个条文亮点纷呈，却也仍存缺憾。
亮点一：区分关联交易的内部责任与外部责任。
《解释（五）》第1条在《公司法》第21条的基础上，进一步强调关联交易的内部责任。《解释（五）》第2条规定的是关联交易的外部责任。责任主体是合同的相对方，责任来源主要是合同违反了契约精神，具备合同无效或者可撤销事由。当公司没有起诉合同相对方时，符合条件的股东可通过股东派生诉讼的方式请求确认合同无效或撤销该合同。《解释（五）》第1条和第2条区分了关联交易的内部责任与外部责任，层次分明，内外兼顾，这是《解释（五）》的最大亮点。
亮点二：对关联交易进行实质判断。
《解释（五）》第1条表明，即使关联交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序，但是当关联交易有损公司利益时，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员仍然需要承担责任，赔偿所造成的损失。因此，判断关联交易是否有损公司利益，应看其是否有违公平。非正常关联交易的表决程序虽形式上往往具有合法性，但这无法掩盖其实质违法的本质。实践之中，大股东通过公司的关联交易进行资金挪用、利益输送等现象屡见不鲜，且这些关联交易往往在形式上披着一层合法的外衣。在这种背景下，《解释（五）》强调对关联交易进行实质判断，无疑是加强了对中小股东合法权益的保护。
亮点三：股东派生诉讼适用范围扩大。
关于《公司法》第151条第3款所规定的“他人”是否包括公司的交易相对方，理论上及实务上均存在分歧。“肯定论”者认为，应对“他人”作广义上的理解，“他人”不仅限于公司的侵权行为人，亦包括公司的交易相对方。“否定论”者认为，“他人”不包括公司的交易相对方。《解释（五）》第2条偏向于“肯定论”者的观点，至少“他人”包括关联交易中的交易相对方。从这个意义上来看，《解释（五）》扩大了股东派生诉讼的适用范围。
缺憾一：关联交易认定及举证责任分配仍未明确。
适用《解释（五）》第1条和第2条的前提是构成“关联交易”，但是，何谓“关联交易”《公司法》未有明确规定，《解释（五）》虽指出要对关联交易进行实质判断但仍未提供具体的判断标准。《上海证券交易所股票上市规则（2019年版）》第10.1.1条以及《深圳证券交易所股票上市规则（2018年版）》第10.1.1条对关联交易之认定对于非上市公司并不适用。此外，《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》、《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》等对关联交易之认定均有涉及，但是这些规定在具有适用层面均具有一定的局限性。实践中，关联交易的不正当性、非必要性以及损失数额的确定等均是举证之难点。在举证责任之分配上，是仍然按照“谁主张，谁举证”之一般规则将举证责任分配给原告，抑或是实行举证责任倒置？对此，《解释（五）》未予明确。
缺憾二：适用范围仅局限于关联交易。
《解释（五）》第1条和第2条的适用范围仅局限于关联交易情形，倘若公司与第三方的交易非属关联交易，则这两条无适用空间。在不正常的关联交易无法证成或交易确非关联交易的情形下，如若公司怠于向交易相对方主张合法权益，那么中小股东的合法权益仍旧无法得到有效保障。
缺憾三：股东派生仲裁制度仍未建立。
实践中，公司在与第三方进行交易时，往往会约定仲裁条款。一旦交易损害公司利益而公司又怠于主张权利时，纠纷之解决以及中小股东利益之保护便会陷入僵局。
一方面，股东派生诉讼制度面临制度失灵。在公司与第三人约定了仲裁条款的情形下，股东派生诉讼受仲裁条款约束。因为我国采取“或裁或审”的原则，有效的仲裁协议固然能够排斥法院的司法管辖权。这在一些地方的裁判规则中也有所体现，例如，《广东省深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》第3条规定：“公司与他人有书面仲裁协议，股东就仲裁协议约定的仲裁事项对他人提起股东代表诉讼的，人民法院应不予受理。”
另一方面，若仲裁机构严守仲裁协议的相对性原则，由于股东非属合同之相对方，因此其无权基于仲裁协议向仲裁机构主张公司的交易相对人的责任。《解释（五）》第1条、第2条虽然将股东派生诉讼的适用范围扩展到关联交易领域，但是一旦关联交易合同中约定了仲裁条款，则《解释（五）》第1条、第2条此时亦无适用的余地。
笔者认为，我国有必要建立股东派生仲裁制度来纾解实践中的此类困局。首先，实践需求呼唤股东派生仲裁的制度构建。实践中股东派生仲裁早已初见端倪，有些地区的仲裁委员会认为股东在符合股东代表诉讼的前置条件时，当股东根据约定的仲裁协议提起仲裁，约定的仲裁委员会具有管辖权。其次，股东派生仲裁制度具有充足的法理基础。“公平合理的期待”原则、代位权理论、仲裁协议扩张理论能够为股东派生仲裁制度提供充足的法理支撑。因此，在营商环境法治化背景下，我国应当建立股东派生仲裁制度，在公司怠于启动仲裁程序时，允许符合条件的股东进行股东派生仲裁。
（李立新系上海大学法学院副教授、民商法教研室主任；刘晨系上海大学民商法研究中心研究助理）
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