网络赌博犯罪中的“开设赌场”与“聚众赌博”

　　□上海瀛东律师事务所  李腾

随着网络的发展，赌博行为越来越多地转移到了网络空间，而相关法律条文却是更多着眼于传统赌博形态而制定的，这就使得一些行为的定性上存在模糊之处。

在我国《刑法》中，赌博类犯罪包括两个罪名，即赌博罪和开设赌场罪。现行《刑法》将这两个罪名规定在第三百零三条，其中第一款规定了赌博罪：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”第二款则规定了开设赌场罪：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

这样的规定源自《刑法修正案（六）》对赌博罪条款的修改，其将开设赌场的行为从一般赌博行为中单列出来，并将开设赌场的法定最高刑从“三年以下”提升到了“十年以下”。

但是，开设赌场与赌博罪中的聚众赌博，其在行为模式上的界限并非泾渭分明，而在量刑上却存在巨大差异，这使得正确区分网络赌博犯罪中的开设赌场和聚众赌博显得格外重要。

最高人民法院、最高人民检察院于2005年出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。《解释》第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”

在司法实践中，对于“在计算机网络上建立赌博网站”的争议不大，但对于什么是“为赌博网站担任代理”存在较大争议。

为解决相关问题，最高院、最高检、公安部于2010年又出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）。《意见》第三条规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，以开设赌场罪定罪处罚。

随着《意见》的出台，如何认定“为赌博网站担任代理”的问题似乎已经有了答案。

按照《意见》的指引，只要判断犯罪嫌疑人的账号是否存在“下级账号”即可。但是在一些案件中，虽然被告人的赌博账号不存在“下级账号”，但被告人将该账号提供给他人进行赌博，并通过赌博网站“返水”等形式获利。这种情形能否认定为开设赌场呢？

一种观点认为，这也应当认定为开设赌场。例如去年本市某法院判决的“高某某开设赌场案”，法院认为，被告人高某某仅利用自己所掌握的赌博网站账号、密码，组织他人参与网络赌博，该账号没有设置下级账号，且现有证据亦不能证实被告人高某某与赌博网站间存在代理与被代理的关系。但是，被告人高某某纠集人员至其设立的场所参与赌博活动，并通过获取赌博账号“码量返水”的方式从中牟利，其行为构成开设赌场罪。

另一种观点认为，应当认定为聚众赌博。例如，广州某法院2014年判决的“全某赌博案”，法院认为，被告人全某使用其掌握的赌博网站账号和密码直接为参赌人员在网站上投注，收取投注款，并从中收取手续费牟利。但无证据证实被告人在赌博网站的账号设有下级账号，不应当认定其为赌博网站的代理。被告人全某以营利为目的聚众赌博，其行为构成赌博罪。

笔者同意第二种观点。

根据  《意见》第一条规定，“网上开设赌场”分为四种情形，分别是（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

在本市法院审理的高某某案中，法院已认定被告人高某某不属于前三种情形，并特别指出被告人的行为不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形，但仍然认定被告人构成开设赌场罪。那么，被告人高某某的行为就只能被归为第四种情形，即“参与赌博网站利润分成”。但是，该案中法院同时认定被告人获取违法所得的方式为“通过获取赌博账号码量返水”，笔者认为，这种获利方式不应被认定为“参与赌博网站利润分成”。

在网络赌博的行业“术语”中，所谓“返水”“退水”“回佣”等，都是赌博网站为了招揽赌客而采取的一种优惠手段。按照赌博网站的一般规则，只要赌客向赌博账户中充值，不论赌博网站是否盈利，即不论账户输赢情况，都可以获得1%-5%不等的返现。在传统赌博语境下，这仅是一种“从赌资中抽头渔利”的行为。不能因为其发生在网络赌博语境下，就将这种行为定性为“参与赌博网站利润分成”。

根据《解释》第一条，“聚众赌博”的情形有四种，分别是（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。被告人以营利为目的组织聚众赌博的，应当认定为赌博罪。

另外，赌博网站的会员账号种类很多，按照层级高低一般可以分为庄家账号、代理账号、投注账号。庄家账号、代理账号具有开通下级账号的权限，并可通过后台对下级账号进行管理，而投注账号仅能参与投注，不能开通下级账号。从发展赌客的角度讲，庄家和代理通过设置下级账号的方式聚集赌客，赌客数量的增长是几何级的；而普通会员通过提供自身账号供他人使用的方式聚集赌客，赌客数量的增长十分有限。因此，从社会危害性的角度讲，普通会员与庄家、代理亦不能相提并论，将普通会员与庄家、代理同以开设赌场罪定罪处罚有违罪刑相适应的刑法基本原则。

综上笔者认为，在网络赌博中“利用赌博网站账号接受投注”的情形，属于聚众赌博行为，应以赌博罪定罪处罚，而不宜认定其构成开设赌场罪。

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