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□北京中闻
律师事务所
赵 虎
一部作品如果借鉴的是他人的思想，则不构成侵权；如果“借鉴”的是他的具体表达，则可能构成侵权。
近年来，影视作品、文学作品涉及侵权争议的事例有很多。古往今来，优秀的文学作品总少不了借鉴前人，比如王安石在《桂枝香·金陵怀古》中的词“至今商女，时时犹唱后庭遗曲”就借鉴了杜牧的《泊秦淮》中的“商女不知亡国恨，隔江犹唱后庭花”一句，这样的例子可谓比比皆是。
那么在法律上，抄袭和借鉴究竟该如何区分呢？
首先，著作权法是现代社会的产物，是从西方传过来的产物，是市场经济的产物。
在我国古代社会，没有著作权法，也没有版权保护的意识。古人写文章讲究用典，讲究出处，而且没有注明出处和作者的习惯，这跟当时的社会整体状况有关，也并没有阻碍文化的发展，我们不能拿今天的著作权法去衡量古人的行为。
其次，著作权法上有一个判断是否侵权的原则，叫做“思想表达二分法”，即一个作品的思想是不受保护的，只保护表达。
比如作为一部谍战剧的《潜伏》很成功，但是它不能阻止别人再拍摄以“谍战”为主题的电视剧，因为这个主题是思想，不是表达。
可是新的电视剧不能用《潜伏》中特定、详细的故事情节和对白等具体元素，否则就可能构成侵权，因为这些属于表达。
再比如，在写作手法上有“偷龙转凤”这个桥段，一个作家用偷龙转凤的桥段写了一个故事，如果不允许别的作家用这个桥段，无疑会限制创作，不利于文化的发展。“偷龙转凤”的桥段就属于思想的范畴，不过具体如何“偷龙转凤”就属于表达了，会受到著作权法的保护。
我们常说的“复制加粘贴”型的抄袭，所复制和粘贴的就是“表达”而非“思想”。
可见，一部作品如果借鉴的是他人的思想，则不构成侵权；如果“借鉴”的是他的具体表达，则可能构成侵权。
比如，一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后，写了一部现代版的“梁山伯与祝英台”的小说，具体情节同样是：“男女同学之间互相吸引，但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊受到父母反对，一方自杀，另外一方被迫嫁给他人，新婚夜殉情。”
假如戏曲《梁山伯与祝英台》有著作权，那么这个作家也没有侵权，因为他用的是戏曲《梁山伯与祝英台》的“思想”而非“表达”。
但是，如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》 里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构甚至台词，则会构成侵权，因为他已经用了这部戏的表达。
所以，我们可以借鉴他人作品的“思想”，但是不能借鉴别人作品的“表达”。
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