疫情期间劳动合同的变更解除

　　□上海通乾律师事务所  朱慧  武慧琳

近期的新冠肺炎疫情对劳动关系造成了比较大的影响，虽然相关部门强调“全力维护劳动关系稳定”，但还是有不少人的劳动合同面临变更或者中止，甚至是解除和终止。

下面我们来谈谈疫情期间劳动合同的变更、中止、解除与终止问题。

劳动合同的变更

疫情及防控措施对部分用人单位的生产经营产生了重大影响，从而涉及到劳动合同的变更，包括履行方式的变更、工时制度的变更以及工资的变更等内容。

1.劳动合同履行方式的变更。

疫情期间利用互联网在家远程办公的情形较为常见，这实质上是对劳动合同履行方式的变更。在用人单位与劳动者协商一致的情况下，疫情期间可按此变更后的履行方式履行劳动合同。但是，由此也可能产生一些问题。

首先，用人单位或劳动者一方提出远程办公的，另一方能否拒绝？

对此我们认为，劳动者应接受用人单位的工作安排和管理，即用人单位提出安排劳动者远程办公的，劳动者应当接受，否则，用人单位可根据规章制度的规定作出相应处理。当然，用人单位对于劳动者远程在家办公的安排也应与劳动者的岗位职责相适应。

其次，是在家远程办公期间的工资标准问题。

我们认为，在此情形下可援引不可抗力的规定，结合劳动者远程办公对其完成岗位职责、工作任务的影响程度以及劳动者实际的完成情况，对用人单位支付劳动报酬的数额按公平原则予以认定。

当然，如果根据工作的性质，比如一些互联网企业员工在家办公对完成工作基本没有影响或影响不大的，不宜变更劳动者的工资。

最后，是在家远程办公期间如何认定加班的问题。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

在此原则下，基于疫情期间劳动者远程办公势必导致用人单位对劳动者的管理、监督能力大大降低，并且在家办公不可避免地将产生私人活动和办公活动交织的客观情况，因此劳动者须就其主张的加班承担更为严格的举证责任。

同时，有的用人单位在规章制度中对于加班申请审核的流程有明确规定，这同样应适用于远程办公的劳动者。

2.因疫情影响变更劳动合同约定的工时制度。

疫情防控期间，为避免人员集聚，劳动合同中约定的标准工时制基本难以实现，不少用人单位安排劳动者以特殊工时制的工作时间提供劳动，由此引出的一些问题也值得探讨。

第一，用人单位类型及劳动者岗位本身不符合特殊工时制审批条件，或者符合条件但未经相关审批的，能否安排适用标准工时制的劳动者以特殊工时制的工作时间提供劳动？

我们认为，工时制审批应属于管理性规定，不应影响双方约定的效力。用人单位相关岗位本身不符合适用特殊工时制的条件或适用特殊工时制未经审批，但劳动合同有此约定的，司法机关也应根据具体情况予以酌情考虑。在疫情期间，我们认为人社部门可开通特别通道：对符合适用特殊工时制条件的简化审批程序、对不符合条件的可适当放宽条件，待疫情过去后再予以恢复；同时，司法机关对于虽未经审批，但根据具体情况适用特殊工时制符合疫情期间防疫需要且已经实际履行的，应酌情予以认可。

第二，劳动者能否拒绝用人单位的安排？

一般情况下，劳动者按劳动合同约定的工时制度在用人单位的管理下提供劳动，但在疫情防控的特殊时期，基于国家和各地出台的文件的相关意见，弹性上下班、灵活安排工作时间等措施实质上就是对原有标准工时制的突破，属于用人单位行使企业自主经营管理权的范围。因此，劳动者原则上应接受疫情防控期间单位关于工时制度调整的安排和管理。当然，用人单位的这些调整和管理应当是合理的。

3.工资的变更。

工资是劳动合同的主要内容，工资的变更主要包括支付时间的变更和工资数额的变更。

第一，工资支付时间的变更。受新冠疫情的影响，用人单位的工资支付时间也可能受到影响。如在工资支付日期届满时，用人单位尚未复工，或者相关人员尚未复工，在这种情况下应允许用人单位推迟支付工资。新冠肺炎疫情属于不可抗力，在特定情况下应允许用人单位迟延支付工资。对于受疫情影响，流动资金紧张的用人单位，也可通过协商推迟工资的发放时间。人社部发〔2020〕8号文指出：对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。

第二，工资数额的变更。受新冠肺炎疫情的影响，部分用人单位经营困难，甚至面临破产倒闭的危险。在这种情况下，劳动者和用人单位应当共度时艰，通过协商对工资进行调整。人社部发〔2020〕8号文指出：对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。

对于工资数额的调整，个别协商变更劳动合同显然是有效的。那么，通过集体协商调整工资是否对全体劳动者有约束力呢？我们认为这是有效的。

我国《劳动合同法》法第五十一条规定：企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。该法第五十四条规定：依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。从上述法律规定来看，通过集体协商调整工资对劳动者是有约束力的。

劳动合同的中止

我国《劳动法》《劳动合同法》对劳动合同中止并没有规定，相关规定主要体现在一些地方性法规中。

比如《上海市劳动合同条例》第二十六条规定：劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。

新冠肺炎疫情及防控措施对于用人单位和劳动者来说均属于不可抗力，如果因此导致劳动合同暂时无法履行，应允许劳动合同中止。为避免争议，用人单位和劳动者可以对劳动合同中止期间的权利义务、工资支付、社会保险等事宜明确进行约定。

我们认为，新冠疫情及防控措施属于不可抗力，在这种情况下导致劳动者无法履行劳动合同，并由此对劳动者和用人单位造成的损失应由劳动者和用人单位分担。在国家对疫情期间企业的社会保险费实行免交或缓缴政策的同时，明确用人单位可在劳动合同中止期间向劳动者支付生活费较为妥当。

劳动合同的解除与终止

劳动合同的解除与终止必须符合法定条件，不存在用人单位和劳动者事先约定解除与终止条件的问题。当然，用人单位和劳动者协商解除是没有问题的。在新冠肺炎疫情下，如何将新的情形纳入劳动合同法规定的法定解除与终止条件，这是一个需要探讨的问题。

1.劳动合同不得解除与终止的新增情形。

我国劳动合同解除与终止的条件是法定的，主要规定在《劳动合同法》第三十六条至第四十五条。此次新冠肺炎疫情发生后，劳动部门也颁布了一些规范性文件，明确在新冠疫情期间劳动合同解除与终止的运用。

我国人力资源和社会保障部办公厅在人社厅明电[2020]5号文中就指出：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

根据我国《劳动合同法》第四十二条中“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（六）法律、行政法规规定的其他情形”，及《劳动合同法》第第四十五条中“劳动合同期满，有本法第四十二条规定的情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止”，能够在法定解除和终止条件之外增设“其他情形”的应是“法律、行政法规”。但是，人力资源和社会保障部办公厅的文件属于部门规范性文件，并不属于法律、行政法规，连规章都算不上，而该规范性文件的规定虽然保护了劳动者的利益，但显然增加了用人单位的义务。我国《立法法》第八十条规定：没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

因此，从上述法律法规来看，我国人力资源和社会保障部办公厅在人社厅明电[2020]5号文中增设劳动合同解除和终止条件的相关内容在理论上是欠缺法律依据的，其法律效力是值得商榷的。当然，从实践层面来讲说，我们还是建议用人单位按照该文件来执行。

2.除新增不得解除或终止情形外的劳动合同解除。

有些劳动者误以为疫情期间所有的劳动合同都不能解除，这是错误的。如前所述，我国劳动合同的解除条件是法定的，一些因疫情原因发生于用人单位和劳动者之间的事由，如符合法定解除条件的，仍可按现有劳动合同法的规定和司法实践予以认定。

第一，用人单位的单方解除。

对于身体健康、没有受到强制隔离措施但不愿复工的劳动者，或者编造无法复工理由，经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的劳动者，如果用人单位合法的规章制度对该类行为明确规定可以解除劳动合同的，用人单位仍可以根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项，以劳动者严重违反用人单位规章制度为由单方解除劳动合同。

对于员工隐瞒病情、行踪、拒绝接受检疫、故意传播病毒、拒绝接受强制隔离或治疗，构成刑事犯罪的，用人单位仍可以根据《劳动合同法》第三十九条第（六）项，以劳动者被依法追究刑事责任为由解除劳动合同。上述行为虽然未构成刑事犯罪，但已严重违反用人单位规章制度的，用人单位则可以根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项，以劳动者严重违反用人单位规章制度为由单方解除劳动合同。

如果用人单位因受疫情影响导致生产经营困难，确需裁减人员的，用人单位不得裁减被采取隔离治疗、医学观察措施或被限制出行的劳动者，可对具备裁员条件的其他在职人员实施经济性裁员措施，经济性裁员应根据《劳动合同法》第四十一条规定的实体和程序要件进行并向被裁减人员支付经济补偿金。

第二，劳动者的单方解除。

企业确因疫情原因生产经营困难，导致迟延发放工资的，或者因疫情防控措施的影响导致迟延发放工资的，劳动者能否根据《劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的”主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金呢？

我们认为，“未及时足额支付劳动报酬”应根据诚信原则来解释，该款规制的应是用人单位恶意不足额支付劳动报酬。对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。

如用人单位确因新冠疫情或防控措施导致不能及时足额支付报酬的，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第（二）款解除劳动合同的主张不宜得到支持。

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