应对数字网络技术的修法建议

　　华  劼

□文化产业发展过程中出现的一些作品创作形式不能完全落入十二种权利限制情形中，增加了作品创作的侵权风险，不利于新作品的创作和传播，可在权利限制中增加兜底条款“其他情形”。

□文本和数据挖掘的本质是从数据中提取隐含的、潜在的有用信息。文本和数据挖掘与机器学习紧密相关，在著作权权利限制中明确列出文本和数据挖掘能更好地促进复杂算法的发展，推动智能社会的形成。

□实用艺术作品通常是工业产品，同时可受到外观设计专利权的保护，保护期限远短于著作权保护期限，会产生已过专利保护期产品仍受著作权保护的冲突，因此可在美术作品之外单独列举实用艺术作品，并为实用艺术作品制定较短的著作权保护期限。

我国于2011年启动《著作权法》第三次修订。2014年6月，国务院法制办公布了《著作权法（修订草案送审稿）》。2020年4至5月，第十三届全国人大常委会第十七次会议审议《著作权法修正案（草案）》（以下简称草案）后在人大网进行公布并征求意见。

草案主要修订内容

草案没有改变现行《著作权法》体例。主要修订内容包括以下六方面。

第一，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修订为“视听作品”，能够涵盖诸如网络游戏动态直播画面、短视频、真人CG电影、重混作品等技术发展带来的新作品类型。

第二，将广播权定义修订为“以有线或者无线方式公开播放或者转播作品的权利”，能够涵盖网络直播情形，弥补了网络直播侵权在现行法下由兜底条款“应当由著作权人享有的其他权利”规制的不足。

第三，将权利限制中的“将已经发表作品改为盲文出版”修订为“以阅读障碍者能够感知的独特方式向其提供发表的作品”，以符合《马拉喀什条约》的要求。

第四，增加了录音制品制作者控制网络直播的权利以及广播组织的信息网络传播权，有利于规制网络平台盗播有声读物和电台、电视台信号的行为。

第五，将《信息网络传播权保护条例》中的反规避技术措施规则及其例外规定，以及保护权利管理信息的规定上升至法律层面。

第六，引入惩罚性赔偿制度，大幅提升赔偿数额，将法定赔偿额上限由五十万元提升至五百万元。

关于《著作权法（修订草案送审稿）》提出的有关修订内容，如增加追续权；调整视听作品权利归属和收益分配；在作品类型中增加实用艺术作品并将其保护期限定为首次发表后二十五年；在权利限制中增加符合三步检验标准的“其他情形”兜底条款；删除录音制品法定许可；就自助点歌系统适用延伸性著作权集体管理等，因涉及文化产业、著作权人、后续使用者、拍卖行等多方利益可能引起争议，没有被草案采纳。

草案调整建议

笔者认为草案的主要修订内容旨在应对数字网络技术带来的新型作品产生、网络平台盗播、侵权严重等亟需解决的问题，修订针对性强，但还可在以下方面做出调整。

1.可在权利限制中增加兜底条款“其他情形”

草案权利限制未采纳兜底条款，权利限制的情形仅限于第二十二条所列举的十二种情形，增加的三步检验标准用于限定已列举的十二种情形，而不是扩大权利限制范围。文化产业发展过程中出现的讽刺模仿、鬼畜、重混等作品创作形式不能完全落入十二种权利限制情形中，增加了作品创作的侵权风险，不利于新作品的创作和传播。

我国司法实践已经借鉴美国合理使用四要素判定法和转换性使用规则进行著作权侵权案件判定。最高人民法院于2011年发布的司法意见已提及判定被诉侵权行为合法性时应考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响四个要素。北京、上海、广东地区的法院在进行权利限制的分析时，已提及“转换性使用”，例如认可扫描整本图书并提供图书片段，以及将缩略图用于电影海报背景或介绍网络游戏构成转换性使用。如果《著作权法》仍然采用权利限制穷尽式列举立法模式，将与司法实践脱节，无法涵盖技术和文化发展所带来的所有合理使用情形。因此可在权利限制中增加“其他情形”的兜底条款以增强灵活性。

2.可在权利限制中明确“文本和数据挖掘”

欧盟2019年《数字单一市场版权指令》已将文本和数据挖掘规定为强制性权利限制，这一权利限制在草案中尚未体现。文本和数据挖掘的本质是从数据中提取隐含的、潜在的有用信息。这些数据可能是受著作权保护的信息内容。机器学习为提取信息提供了技术基础，文本和数据挖掘与机器学习紧密相关，通过数据挖掘从一项算法任务中获取的信息能更好地作用于该任务，形成数据形式的新信息。因此在著作权权利限制中明确列出文本和数据挖掘能更好地促进复杂算法的发展，推动智能社会的形成。

3.可在录音录像一节中删除录像制品及录像制作者

草案保留了录像制品和录像制作者的提法，也就是说，草案仍然区分视听作品和录像制品的独创性，前者独创性达到著作权保护的要求，属于作品；后者独创性达不到著作权保护的要求，属于邻接权保护的客体，录像制作者享有的经济权利远少于作品著作权人享有的经济权利。

这一区分将使采用何种路径保护体育赛事直播节目仍无法取得定论，我国司法实践及学术界对体育赛事直播节目的独创性高低一直争论不断，造成司法裁判的不统一。《著作权法（修订草案送审稿）》删除录像制品和录像制作者本可消除作品和录像制品之间独创性高低的区分，让满足最低独创性要求的体育赛事直播节目作为视听作品受到保护。但草案使这一争议无法从立法层面上消除，将独创性高低标准交由法官判断，给法律适用的统一性造成困难。

4.可在作品类型中增加实用艺术作品

实用艺术作品在我国司法实践中一直作为美术作品受到保护，但实用艺术作品有不同于纯美术作品的法律特点，即实用艺术作品需要同时具有实用性、艺术性且实用性和艺术性存在物理或观念上的分离。笔者认为实用性应指除展现产品外观或传递信息以外的内在实用功能，例如能让儿童学会自己大小便的卡通造型儿童便桶就具有内在实用功能，不同于装饰画等仅能展现外观的纯美术作品。实用艺术作品通常是工业产品，同时可受到外观设计专利权的保护，保护期限远短于著作权保护期限，会产生已过专利保护期产品仍受著作权保护的冲突，因此可在美术作品之外单独列举实用艺术作品，并为实用艺术作品制定较短的著作权保护期限。

（作者系同济大学上海国际知识产权学院副教授）

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