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张秀全
《民法典》虽在调整对象上涵盖商事关系，规定了一些营利性主体和营利行为，但并没有将所有重要的商事主体与商事交易都详尽规定在民法典中，我们有理由相信，民法典为私法的统一化作出了应有的努力，也为商法的独立发展留下了自由开放的空间。
在两大法系逐渐融合的背景下，充分发挥司法的作用，特别是最高法院建立全国裁判文书公开网以来，除了可以或不应当公开的裁判文书外，这种裁判文书公开制度，有力地促进了司法公开、司法公平。
今年5月28日第十三届全国人大第三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》是新政权建立以来颁布的第一部法典。有人说，从此中国进入一个民法典的新时代。但确切地说，是进入一个后民法典时代，而后民法典时代，我国的民商立法与司法仍任重而道远，与立法相比，司法的难度可能会更大。正如曾参加了新政权建立后前三次民法典起草，迄今唯一健在的98岁高龄的著名民法学家金平教授所言：“世上之事，不难于立法，而难于法之实施”。因此，在热烈的欢庆后我们应冷静思考和不断探索后民法典时代民商立法与司法进一步改进的问题。
后民法典时代的民商立法
虽然《民法典》被称为社会生活的百科全书，是新时代我国国家治理体系和治理能力现代化的重要保障，但民法典的颁行远未完成民商立法的进程。民法典虽有7编1260条10万余字，鸿篇巨制，堪称大典，但民法典既未能把民法的所有规则都规定进去，如知识产权法就没有成为其中一编，商法规范更无法为民法典收编，即使已经在民法典中作出规定的商品房建设用地使用权届满后如何自动续期，仍有待于其他法律法规作出规定。而人格权编虽在民法典中独立成编，但其内容的完美与体系的协调仍是一个有待完善的问题。《民法典》已经完成，但距离完美还有很长的路要走。
基于法典的稳定性，《民法典》颁布后，不可能频繁地进行修订，因此，民法典之外需要进一步完善民商法律。《民法典》在总则、合同编、人格权编、侵权责任编规定了一些商法的内容或规则，但这并不意味着我国《民法典》采取民商合一的立法体例或体系。民法典明年实施后，我国已经颁布的一系列商事特别法如《公司法》《破产法》《证券法》《商业银行法》《保险法》《海商法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《电子商务法》《专利法》《商标法》《著作权法》等并未废止，仍继续有效，有的还应即时修订和完善。
不必另行制定商法典
民商合一与民商分立是一个伴随着民法法典化和民族化进程而生的历久而弥新的问题。这一问题早在南京国民政府制定我国历史上第一部民法典的时候就已经作出了选择，仿照瑞士债务法，在民法典债编对一些商事合同及商事代理经理的规则作出了规定，并决定不再制定商法典。但在《民法典》之外，仍有《商业登记法》《海商法》《保险法》等商事特别法存在。民商合一与民商分立并有绝对的正误是非之别。对其含义人们本来就有不同理解，如法典意义、司法意义，部门法意义、观念意义，形式意义与实质意义等。
人们多从法典意义上理解民商合一与民商分立。就此意义上而言，我国仅在南京国民政府时期采取过民商合一的立法体例和体系，此前不能简单地说我国是民商合一的，因为清末曾有大清民律草案和大清商律草案，北洋政府时期也有民法与商法起草的立法探索。而1949年之后，我国虽努力尝试起草民法典，但多次难产，加上在社会主义计划经济体制下，本身就没有商法生存的土壤，因此也谈不上民商合一或分立问题。只是随着改革开放，我国逐步确立社会主义市场经济体制后，这一问题才有现实意义。因此，所谓民商合一是我国民事立法的传统的观点是没有历史依据的，更不足以论证我国现在和未来应当采取民商合一的立法体例或体系。
从民法典之外不再制定商法典的含义论证民商合一，本身没有多大价值。应该说世界上很多国家都没有商法典，市场经济发达的国家也并非都有商法典，但我们应当注意的是，世界上没有一个市场经济发达的国家没有实质意义上完备的商法制度。司法意义上的民商合一或民商分立在历史和现实中都曾经部分存在过，但所有民事纠纷都由民事法院管辖，所有商事纠纷都由商事法院管辖的民商分立或所有民商事纠纷都由民事法院管辖的民商合一体例都不真正存在过。在观念意义、部门法意义、实质意义上探讨民商合一与民商分立是具有重大理论与实践价值的。
笔者不赞成在民法典之外制定商法典。把重要而非所有的商法制度系统化地规定在一个商法典中，可能在系统化商法的同时破坏了商法本身的柔韧性和创新性。而在严格区分商事关系与民事关系，商人与非商人、营利行为与非营利行为的基础上，充分尊重商人的独立性与创造性，商事交易的习惯规则，制定一部商法通则统领商事单行法律和商事习惯，可能是商法体系化和商法独立性的合理选择和可行路径。在此意义上，《民法典》虽在调整对象上涵盖商事关系，规定了一些营利性主体和营利行为，但并没有将所有重要的商事主体与商事交易都详尽规定在民法典中，我们有理由相信，民法典为私法的统一化作出了应有的努力，也为商法的独立发展留下了自由开放的空间。期盼民商法能够在理念和规则水火不容的基础上，让更多的民法上的自然人能够通过经商致富，并回报家庭和社会，实现以商法之水养民法之鱼，达到民商法鱼水情深的和谐境界。而非用民法规则裁判商事纠纷的削足适履或用商法规则裁判民事纠纷的揠苗助长。
民商司法问题当下更为迫切
比民商立法问题更迫切和长远的是后民法典时代的民商司法问题。最高法院需要在以往民事司法解释的基础上，进一步回应民法典的规定和新时代的要求，淘汰、剔除与民法典冲突的司法解释，整理或制定适应民法典实施的新的、系统化的司法解释。这项工作最高法院已经着手开展，但完成仍需一定时日。虽然最高法院的司法解释曾被人诟病，但在全国人大常委会及宪法和法律委员会的监督下，事实上最高法院的司法解释弥补了我国立法的一些不足，事实上一些合理的司法解释已经被《民法典》吸收。在两大法系逐渐融合的背景下，充分发挥司法的作用，特别是最高法院建立全国裁判文书公开网以来，除了可以或不应当公开的裁判文书外，这种裁判文书公开制度，有力地促进了司法公开、司法公平。
在后民法典时代，已经生效的历史性裁判文书在与民法典规定不冲突的前提下，对司法审判仍具有参考和借鉴价值。记得在20多年前，我的一个学生在制作裁判文书时按照我上课时的要求充分阐明判决理由，曾被其领导要求删去。而若干年后，裁判理由已经成为法官裁判文书的必备要求和规定动作。司法的这一进步为司法公平、法治教育、法律普及和法学实证研究提供了丰富的素材，也为法院司法权威的提高提供了看得见、摸得着的标准。在后民法典时代，我们期待法官们能够在这一领域作出更大的贡献，为促进我国民商事示范案例甚或判例法的形成发挥积极作用。同时，我们也要警惕司法权的过度扩张。警惕司法权不当地介入民商事纠纷，对简单粗暴地用刑事警察权干预民事商事纠纷形成司法制约，为营造和谐的社会主义市场经济营商环境而作出应有的贡献。
（作者系上海大学法学院教授，博士生导师，民商法研究中心主任）
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