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□王列宾
日前，本报“案件写真”栏刊发了《代孕风波，“妈妈”还是妈妈吗？》一文，读后颇多感慨。
根据2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》等规定，任何形式的代孕均属禁止之例。有专家提出，上述规定只是行政规章，目前对代孕问题并无法律、法规层面的规定。法无明文禁止即可为，呼吁对代孕行为“原则禁止，适当放开”。在司法实践中，也有人将代孕行为与儿童保护强行“捆绑”起来，认为代孕行为可罚，但孩子无辜，应从保护孩子角度对代孕行为后果承担者“法外开恩”，独辟蹊径地对相关法律规定进行“扩大解释”，以期满足某种心理需要或情感偏好。各方意见纷杂，莫衷一是。
代孕现象之所以存在，除有生育障碍者的生殖需求外，也有不少人出于特定性别求子、免受孕苦产痛等目的而为，更有单身主义者、同性恋者、变性者等类人为延续“香火”而作，因而“地下代孕”现象“绵延不绝”，对人类医学、道德伦理、法律等各方面产生极大冲击。为此，国家卫生计生委、公安、民政等部门成立全国打击代孕专项行动领导小组及办公室曾于2015年发文，在全国范围内开展打击代孕专项行动。中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜表示，打击代孕医疗机构，是禁止代孕的其中一环，对代孕双方当事人进行的代孕行为也不能听之任之。现实生活中代孕双方当事人规避有关规定，例如选择去其他国家和地区进行代孕等，对此类行为也要加以规制。
我国已步入老龄社会，但繁衍人口不能以违反法律、法规、政策为代价。生育权是人的基本权利，该权仍然必须按照国家的计划行使，必须符合计划生育法的相关规定，而代孕双方本无婚姻关系，又属计划外产子，故属明令禁止的违法行为。尤其是，由第三方提供精子或卵子的 “完全代孕”，还可能涉及非法卵子、精子、胚胎的买卖，存在非法行为的叠加现象。尽管，我国尚无有关代孕的针对性立法，但行政规章属国家政策范畴，亦具有普遍的规范性，司法亦应予以参照。同时，我国《民法总则》乃至将要实施的《民法典》规定，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的民事法律行为有效。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力,即行为人所为的意思表示内容在法律上不受承认、不受保护和不得实现，意欲变动的民事法律关系不能如愿变动，这是无效民事行为直接的、必然的后果。同理，代孕当属无效民事行为，该行为本身及其刻意追求的某种利益当然“不受承认，不予保护和不得实现”，并以法规制其后果。因而，代孕所谋求的扭曲的“亲子关系”及相应亲权更应依照法律规则来正确认定。
在国际上，对代孕问题均持十分谨慎、细审严控的态度。其中，有限开放的国家仍然是绝对少数，且开放程度受到法律的严控，除非通过“收养令”或“契约”审查外，否则对代孕事实一概不予认可，并恪守“分娩者为母”铁律。笔者未发现在没有法律规定或者虽“有限开放”但未经准许的情况下，却认可、维护代孕的利益或者直接将代孕子女判给无血缘关系代孕委托人的先例。
笔者认为，虽然代孕使亲子关系复杂化，立法亦显滞后，但亲子关系的认定及其引发的监护、抚养问题仍然是一个十分古老的课题。因“供卵”“孕娩”分离，代孕行为造成的后果只是肢解了“母亲”角色，但仍未改变基因遗传的自然本质。因而，“母亲”角色的增加没有改变血缘亲情的内在属性及亲子关系的法律本质，也不可能改变我国数千年来父母子女间的关系及权益的固有观念和判断标准。因此，在处理中，司法应与我国相关政策衔接，防止随意触碰甚至突破政策甚或法律的底线。
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