融资租赁之转租赁是否合规

　　□上海市君悦律师事务所  张伟华  孙启明

融资租赁业务是与实体经济结合最紧密的金融服务之一，在融资租赁业发达的地区，融资租赁公司设计了多种不同的融资租赁方式以满足市场需要，其中就包括“转租赁”这一模式。

在今年出台的《融资租赁公司监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）施行后，租赁公司进行转租赁业务的合规性在业内引起了较为热烈的讨论，以下简要论述笔者对于这一问题的观点。

转租赁的形式

根据《合同法》第237条或者《民法典》第735条之规定，融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同，同时具备“融物”  “融资”双重属性。

《暂行办法》第21条规定：“融资租赁公司对转租赁等形式的融资租赁资产应当分别管理，单独建账。转租赁应当经出租人同意。”

而2013年的《融资租赁企业监督管理办法》（以下简称《管理办法》）第8条则规定：“融资租赁企业可以在符合有关法律、法规及规章规定的条件下采取直接租赁、转租赁、售后回租、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等形式开展融资租赁业务。”  《管理办法》第16条规定：“融资租赁企业对委托租赁、转租赁的资产应当分别管理，单独建账。”上述条文中均提及了转租赁。

关于转租赁的定义，在2000年颁布的《金融租赁公司管理办法》中表述为：“转租赁业务是指以同一物件为标的物的多次融资租赁业务。在转租赁业务中，上一租赁合同的承租人同时又是下一租赁合同的出租人，称为转租人。转租人从其他出租人处租入租赁物件再转租给第三人，转租人以收取租金差为目的的租赁形式。租赁物品的所有权归第一出租人。”但在后续的修订中，该定义未再次出现，而且《管理办法》与《暂行办法》也没有再给出相应的定义性条款。

在实践中，转租赁主要包含两种方式。

第一种是  “中介型转租赁”，即出租人取得租赁物的所有权后，出租给第一承租人（即转租人），并授权其转租给最终承租人；

第二种是  “回租型转租赁”，转租人在购得租赁物后，承租给最终承租人，再将租赁物的所有权以售后回租的方式让与给出租人；或者转租人将融资租赁法律关系中购买租赁物的买卖合同转让给第三人，由该第三人作为租赁物的出租人，转租人再从该第三人手中租回租赁物，并转租给最终承租人。

转租赁中的法律关系

（一）中介型转租赁的法律关系

出租人与转租人之间的法律关系一般会被认为属于融资租赁关系，而在转租人与最终承租人之间的关系，笔者认为属于一般的租赁关系。因为两者实际上只发生转租人向最终承租人转租租赁物这一事实，所以根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《融资租赁司法解释》）第1条之规定，“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理”，在转租人与最终承租人之间的法律关系更符合《合同法》《民法典》中对于租赁合同的定义，所以两者可能仅构成一般的租赁关系。

（二）回租型转租赁的法律关系

转租人将租赁物以售后回租的方式出卖给出租人，根据《融资租赁司法解释》第2条，“承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系”。

售后回租是融资租赁的一种特殊形式，其特殊性在于出卖人与承租人为同一人，这一点并不影响售后回租作为融资租赁的一种形式，所以应是构成融资租赁关系。

转租人与最终承租人之间的关系需要根据实际情况讨论，如果转租人是融资租赁公司，其先与最终承租人达成融资租赁关系，再与出租人进行售后回租，那么在这种情况下回租型转租赁由两段融资租赁关系组成。

而如果转租人是任意主体，但其在实际交易中先于出租人购买了租赁物，转租人再与出租人进行售后回租，由出租人取得租赁物所有权，转租人最后转租给最终承租人，由此也达成转租赁的法律效果，此时转租人与最终承租人的关系应属一般的租赁关系。

是否存在合规风险

如果转租人为无融资租赁业务资格的一般主体，此时融资租赁公司一般仅担任出租人，只要根据《暂行办法》的要求做好合规要求，基本不会有合规风险，因为实施转租赁行为的为一般主体，不受《暂行办法》的规制。

需要探讨的问题在于：融资租赁公司是否可以继续充当转租人，或者说在融资租赁关系中担任承租人。有一些从业者认为融资租赁公司进行上述操作存在合规风险，理由是：

首先，《暂行办法》第5条中并没有准许融资租赁公司以承租人从事融资租赁业务，第5条本身也没有肯定性的兜底条款；其次，融资租赁公司担任转租人的回租型转租赁可能违反《暂行办法》第8条中禁止同业拆借的规定。笔者认为上述观点是值得商榷的。

虽然从2013年《管理办法》到2020年《暂行办法》，删除了融资租赁业务的具体形式的表述。但是从银保监会的态度来看，其实这种修订方式是将多种融资租赁形式整合概括而不是否定了以前法规中所列举的多种形式。

从《暂行办法》的颁布目的来看，该法规关键的任务就是要引导融资租赁公司专注主业，回归本源，即融资租赁公司应当将更多精力和资源放在融资租赁业务上，如果融资租赁公司不能担任转租人，相当于否定了部分传统的融资租赁业务。

通过对比《管理办法》与《暂行办法》可以发现，转租赁这一业务形式已被整合进融资租赁业务，不再单独列举，这就意味着在没有明确何种转租赁形式是不被准许之前，过往既有实践所创造出的转租赁形式都是被一同整合进融资租赁业务当中的。

详细来看，《暂行办法》准许的业务范围删除了《管理办法》中的“租赁交易担保”和“向第三方机构转让应收账款”，增设了“转让与受让融资租赁或租赁资产”“固定收益类证券投资业务”，显而易见的是，不论前文列举的何种转租赁形式都不属于上述被删除的业务，那么从准许业务范围方面看，转租赁业务并未被删除或更改。

上述观点主要针对融资租赁公司担任转租人时开展转租赁业务的合规性，对于融资租赁公司之间产生售后回租关系的回租型转租赁，特别是融资租赁公司之间的售后回租如何认定、是否合规，是需要进一步探讨的。

在银保监会与商务部的过往惩处案例以及各级法院的判例中，鲜有融资租赁公司之间从事售后回租而被惩罚或引起诉讼的实例，这从某种程度上意味着这种形式的售后回租是合规的。

根据《融资租赁司法解释》，售后回租属于融资租赁法律关系，具有“融物”与“融资”的属性，但在实践中普遍认为，售后回租的主要目的是融资，毕竟售后回租的租赁物相当于只是从承租人手中到了出租人处流转了一圈又回到承租人手里，但不可否认的是，租赁物的所有权已经发生了转移，尽管在该段融资租赁关系中，可能对租赁物的使用权没有明显影响，但是在其他方面，尤其是资产计算、租赁物的处置权等方面已发生根本变化。因此笔者认为，融资租赁公司之间进行售后回租从法律性质上还是应认定为融资租赁关系。

从《管理办法》禁止从事的业务方面，部分从业者认为融资租赁公司之间的售后回租可能构成拆借或者变相拆借资金，进而违反了《暂行办法》。但是在《管理办法》中其实也同样规定了融资租赁公司不得进行同业拆借，那就意味着如果融资租赁公司之间的售后回租在过去并不构成同业拆借，同样的，在《暂行办法》实施之后也应当不属于拆借的范围。

一般认为《暂行办法》中的“拆借或者变相拆借”的禁止范围大于《管理办法》中“同业拆借”的范围，从而认为回转型转租赁可能构成“变相拆借”。

一般还认为变相拆借的范围相较拆借而言更为广泛，在文义上，变相拆借可以包含各种交易形式的资金融通行为。

但笔者认为，“变相拆借”实质上也要满足拆借的基本构成要件，换句话说，变相拆借就是“名为融资租赁实为拆借”。融资租赁公司之间进行的回租型转租赁会不会构成“变相拆借”，关键是要看实质操作上与“拆借”是否一致。

在司法实践中，区分售后回租和资金拆借的关键，在于对融资租赁关系中“融物”和“融资”双重属性的把控。根据最高院在（2017）最高法民申111号民事裁定书中提出的要素，即审查租赁物是否客观存在、所有权是否发生转移、转让价款是否合理。

第一，租赁物是否客观存在。在实为拆借的合同中，承租人与出租人之间仅要求进行资金融通，租赁物是否存在并不影响，此种情况下容易发生承租人与出租人虚构租赁物之情形。故需对出租人或承租人提交的租赁物发票、所有权属证明文书等证据真实性进行实质审查。

第二，租赁物所有权是否转移。因租赁物所有权的转移存在一定的成本和风险，在实为拆借的合同中，承租人与出租人之间往往并不真正完成租赁物所有权转移。

第三，租赁物价值与租金是否相称、合理。名为售后回租实为拆借的合同，租金一般为出租人所支付货款加按特定利率计算的利息，与租赁物价值无直接关系。

除了上述三点以外，还需关注买卖合同与租赁物之间是否存在对应关系，该要素是对第一点的补充，即不仅需要租赁物的真实存在，还应当与售后回租中的买卖合同（条款）能对应起来。在(2018)最高法民再373号判决中，法院根据合同、发票等与实际租赁物差别巨大，从而认定双方存在虚构租赁物这一事实，进而认定不构成融资租赁关系。

上述提示同样适用于融资租赁公司与一般主体的售后回租合同，谨防构成“名为售后回租，实为贷款”的合同关系，进而违反禁止发放贷款的规定。

除了回租型转租赁外，融资租赁公司还允许以转让融资租赁或租赁资产来获得资金融通，两者虽然名称近似，却是截然不同的概念。

根据《融资租赁司法解释》第8条，“出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方以此为由请求解除或者变更融资租赁合同的，人民法院不予支持”。转租赁属于融资租赁业务，而融资租赁或租赁资产转让则是基于融资租赁关系的独立业务。在实践中，双方通常约定融资租赁合同项下的租赁物所有权和租赁债权全部转让，包括但不限于：租赁物所有权；截至合同签订日的承租人在《融资租赁合同》项下所有到期未付租金、逾期利息、全部未到期租金、其他与本合同相关的应付款项；与租赁物和租赁债权相关的权利。所以一般来说，转让融资租赁资产并不包括将租赁物再次租给转让人这一要件。

一般认为，“融资租赁财产转让”和“经营性租赁”都属于合规的业务，那可否将融资租赁公司之间的售后回租关系视为“融资租赁财产转让+租赁”？或者在实践中，分成两步进行是否合规？笔者认为这是有欠妥当的。

一般来说，融资租赁同时包含买卖关系和租赁关系，但两者之间是结合得非常紧密的，实践中通常包含在一份合同里。如果将其割裂看待，相当于分别用买卖合同和租赁合同的法律规范规制融资租赁关系，实际上规避了融资租赁合同法律规范的适用，这不符合法律适用的一般原则，因此即便是融资租赁公司之间的售后回租关系，也应当从相关融资租赁法律规范项下考虑是否合规，而非将其拆成两个理论上合规的业务来理解。

以上均为笔者个人的理解与解读，具体内容还是应当以银保监会的相关解读和惩处案例等为准。

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