法眼看“代孕”

　　□上海瀛东律师事务所  

方洁  姜家敏

近日，某女星深陷“代孕弃养门”事件引发关注和热议，作为律师也常常被问及相关法律问题，以下一并作简要的回答：

问题一，在美国代孕是合法的？

近年来，有不少人选择赴美代孕，给大家造成的认识误区是美国代孕合法。

其实，美国的联邦和各州均有立法权，在婚姻、收养、继承等私法领域，多数由州法规制。虽然1988年《协助受孕儿童统一地位法》(USCACA)以及2000年《统一亲子法》（UPA）修订法案中对于代孕父母、代孕子女的法律地位、代孕契约等内容有所规定，但各州可以根据自己的情况决定是否接受联邦法的规定，如各州需要对代孕进行立法，那么立法内容中需要包含《统一亲子法》第八章的规定。

至今，美国各州对于代孕仍没有统一的态度，有些州已经出台了成熟的代孕法律法规，例如加利福尼亚州、内华达州；有些州明确禁止代孕，例如华盛顿特区；而在有些州，没有明文规定也没有判例，其合法与否仍然不是很明确，例如科罗拉多州、明尼苏达州。

问题二，如孩子系代孕，该女星是否能当然地取得母亲身份？

根据联邦《统一亲子法》的规定，代孕关系中的“意愿父母”要取得合法亲子关系需满足如下条件：

1.主体要件

代孕者必须年满21岁，此前至少生育过一个孩子，此外，意愿父母与代孕者体检、心理测试均需合格，均有独立的行为能力，其中有一方为本州居民。

2.程序要件

委托人、代孕者以及代孕者的配偶（如有），都必须作为主体参加到协议中。协议须公证，代孕者和意愿父母必须有各自的代理律师。

3.法院判决

孩子出生前，意愿父母一定要拿到法庭颁布的Pre-Birth O rder(PBO)，即法庭盖章、法官签字的命令，认定委托人为未出生胎儿的合法父亲或母亲，出生证明也是根据PBO核发，委托人的名字会直接写在孩子的出生证上，意愿父母与孩子成立亲子关系。

4.亲子关系的例外情形

孩子出生后72小时内（各州有所不同，如弗罗里达州和华盛顿特区有判例是48小时），代孕者可以撤回同意，代孕者将是孩子法律意义上的母亲，无需向意愿父母承担赔偿责任（协议另有约定的除外）。

意愿父母未获PBO，代孕者在孩子出生后72小时内反悔的，孩子的抚养权将归属于代孕者；代孕者未反悔的，法院将根据儿童利益最大化原则判决孩子抚养权，此时，孩子的抚养权归属则成了未知数。

问题三，在美国，父母是可以放弃子女监护权的？

在美国，父母对于子女的权利可通过两种方法终止：其一是自愿终止，例如子女被他人收养；其二是通过司法程序强制终止，终止原因通常包括遗弃子女、虐待和忽视子女、不抚养子女等。

遗弃孩子，在所有州都是违法的，即便在生父母双方均同意放弃孩子监护权的情形下，大多数州都有时间限制（如婴儿出生后72小时内或者1个月内可以决定放弃），超过这个时间限制就是遗弃孩子。遗弃罪名成立，内华达州可能的罪名是b类重罪，可判处2-20年监禁；科罗拉多州可能的罪名是5级重罪，可判处1-5年监禁，加上巨额罚款。

问题四，我国是否禁止代孕？

在我国，《人类辅助生殖技术管理办法》《开展打击代孕专项行动工作方案》《开展查处违法违规应用人类辅助生殖技术专项行动工作方案》等文件均严禁医疗机构、医务人员实施代孕技术，严禁买卖配子、胚胎，对开展代孕行为的医疗机构、医护人员、中介机构进行查处，打击非法供卵、代孕等行为。

有观点表示，2015年12月《人口与计划生育法》修订时删除了“禁止以任何形式进行代孕”，所以立法不再禁止代孕。

对此笔者认为，代孕是一项专业技术，只有医疗机构和医护人员拥有专业能力，如已禁止医疗机构和医护人员、社会中介机构实施相关行为，从立法以及司法的实际效果上看，即打击了源头，达到了禁止的效果。

对于代孕合同的效力，司法实践中法院通常以违反公序良俗为由认定为无效。

至于因代孕产生的亲子关系的判定原则，我国尚没有明确的法律规则，但在《法律适用法》中，涉外亲子关系法律适用规则对于处理跨国代孕的亲子关系具有参考价值。

此外，我国代孕亲子关系认定的司法实践通常有两项原则：一是儿童利益最大化原则；二是依据基因联系认定亲子关系。

因代孕产生的亲子关系的判定原则，我国尚没有明确的法律规则，但在《法律适用法》中，涉外亲子关系法律适用规则对于处理跨国代孕的亲子关系具有参考价值。

此外，我国代孕亲子关系认定的司法实践通常有两项原则：一是儿童利益最大化原则；二是依据基因联系认定亲子关系。

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